Mais um capítulo da Guerra Fiscal
1. – RETROSPECTIVA Todos nós lembramos do post aqui publicado, abordando o Protocolo 23, de junho de 2009, no qual acordavam os Estados de São Paulo e Espírito Santo que o recolhimento da alíquota do ICMS deveria ser feito para o Estado onde se situasse o ADQUIRENTE, no caso de uma IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. Muitos aspectos inconstitucionais, ilegais, infralegais, e etc, foram levantados por nós naquele trabalho e, hoje em dia, outros tantos já se manifestaram abordando outros tantos itens que maculam de vez aquela manifestação do Poder Executivo dos dois Estados. Já naquela época dizíamos que não se poderia antever com certeza quais as conseqüências, pois com uma “aberração” como este Protocolo é impossível prever qualquer coisa. De fato tivemos reações as mais diversas. Temos clientes que foram intimados a apresentar todas as suas Declarações de Importação de produtos provenientes do Espírito Santo, foram autuados e, pasmem, foram totalmente exonerados pelo Tribunal de impostos e Taxas do Estado de São Paulo. O embasamento é o entendimento exatamente diverso do Fisco Paulista sobre o art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal: “O ICMS é devido no domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” O Fisco de São Paulo sempre entende que por domicílio ou estabelecimento do destinatário significa dizer o adquirente no mercado interno dos bens ou serviços, isto é, o cliente da empresa importadora, no caso de uma importação por conta e ordem de terceiros. Ao contrário deste senso, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça, e agora o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, entendem que a Constituição fala do DOMICÍLIO JURÍDICO E NÃO QUALQUER DOMICÍLIO COM CONOTAÇÃO ECONÔMICA OU OUTRA. Por domicílio jurídico, numa explicação bem rápida, o STF estabelece ser a localização da sede da empresa que constar como importadora na Declaração de Importação. Assim, o recolhimento dos Tributos Aduaneiros deverá ser feito ao Estado onde ele estiver localizado, NÃO IMPORTANDO ONDE A MERCADORIA FOR DESEMBARCADA OU DESTINADA. 2. – PROJETO DE LEI 244 Motivado por tantas contestações, nosso eminente Governador, condoído pela situação que seu Protocolo causou, remete à Assembléia Legislativa de São Paulo, o Projeto de Lei 244, com o seguinte teor: PROJETO DE LEI No 244, DE 2010 Mensagem no 037/2010, do Sr. Governador do Estado São Paulo, 23 de março de 2010 Senhor Presidente Tenho a honra de encaminhar, por intermédio de Vossa Excelência, à elevada deliberação dessa nobre Assembleia, o incluso projeto de lei que reconhece os recolhimentos de ICMS efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros, na hipótese em que especifica. Portanto, o Projeto de Lei em questão tratará do RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DOS RECOLHIMENTOS DE ICMS EFETUADOS EM OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDE DE TERCEIROS, é o que parece. Vocês verão que não é bem assim. E continua a justificativa da mensagem: A medida decorre de estudos realizados no âmbito da Secretaria da Fazenda, e encontra-se delineada, em seus contornos gerais, no Ofício GS-CAT n° 127/10, a mim encaminhado pelo Titular da Pasta, texto que faço anexar, por cópia, à presente Mensagem, para conhecimento dessa ilustre Casa Legislativa. Enunciados, assim, os motivos que embasam a propositura, solicito que a sua apreciação se faça em caráter de urgência, nos termos do artigo 26 da Constituição do Estado. Reitero a Vossa Excelência os protestos de minha alta consideração. José Serra GOVERNADOR DO ESTADO A Sua Excelência o Senhor Deputado Barros Munhoz, Presidente da Assembleia Legislativa do Estado. São Paulo, 12 de março de 2010. OFÍCIO GS-CAT N° 127/2010 Senhor Governador, Tenho a honra de cumprimentá-lo e ao ensejo submeter à alta deliberação de Vossa Excelência a inclusa minuta do ante-projeto de lei que reconhece os recolhimentos de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Pres- tações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS Efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros, nas quais o importador esteja localizado no Estado do Espírito Santo e o adquirente esteja localizado no Estado de São Paulo, que tenham sido efetuados em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS 23, de 03 de junho de 2009. Chamamos sua atenção para este ponto do Projeto de Lei. Ele reconhece somente o ICMS recolhido nas operações onde o importador ostensivo esteja domiciliado no Espírito Santo e o adquirente esteja locado em São Paulo. E as outras operações são ilegais? E os outros Estados onde se realizam todos os dias operações de importação por conta e ordem de terceiros terão tratamento diferente? A justificativa da mensagem continua: O ICMS incidente nas operações de importação cabe o ao Estado “onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”, de acordo com o disposto no art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal. No caso da chamada “importação por conta e ordem de terceiros”, o Estado de São Paulo, por meio da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, sempre se posicionou no sentido de recolhimento do ICMS relativo à operação deveria ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente. Nesse sentido foi publicada a Decisão Normativa CAT-3, em 20 de março de 2009. Havendo concordância do Estado do Espírito Santo quanto a esse entendimento, esse Estado e o Estado de São Paulo assinaram o Protocolo ICMS 23, de 3 de junho de 2009, passado a haver tratamento uniforme dessas operações em seus territórios. Restava, porém, dar solução às pendências existentes em ambos os Estado, decorrentes de interpretações divergentes adotadas por inúmeros contribuintes. Às vezes nos questionamos: como é que o Espírito Santo foi concordar com esse entendimento, ou seja, de que o ICMS no caso em exame é devido ao Estado de São Paulo nas operações por conta e ordem Então, pelo esclarecido pelo Sr. Governador de São Paulo nestes motivos do Projeto de Lei trata-se somente de SOLUCIONAR OS CASOS PASSADOS AINDA EM JULGAMENTO