O que é Cabotagem no Brasil?
A navegação de Cabotagem é aquela que ocorre no mar, na nossa costa marítima, bem como na de qualquer outro país, ligando apenas portos nacionais. Como exemplo, podemos citar um transporte que se inicia no Porto de Rio Grande, tendo como destino o Porto de Salvador. Uma navegação de Santos até o Porto de Manaus também é uma cabotagem, pois mesmo quando um rio ou um lago faz parte do percurso, a modalidade ainda é considerada Cabotagem. No Brasil, existe uma extensa costa marítima e grande parcela do mercado consumidor localiza-se a até 200 quilômetros da costa temos o privilégio de explorar a BR Marítima – termo cunhado pela Aliança Navegação e Logística – num meio de transporte que é o mais amigável ao meio ambiente pelo baixo teor comparativo de emissão de poluentes. Houve muitos progressos no uso e divulgação do transporte de Cabotagem ao longo dos últimos anos. Um marco desta história recente foi a aquisição da Aliança pelo grupo Oetker, também dono da Hamburg Sud, em 1998. A navegação de Cabotagem para cargas conteinerizadas teve neste marco o início do que conhecemos hoje como cabotagem para o transporte de carga geral de valor agregado. [epico_capture_sc id=”21683″] Passaram-se meros 14 anos desde o ressurgimento do transporte de cabotagem para cargas conteinerizadas. E, importante, apenas quatro operadores: Aliança Navegação e Logística, Log-In Logística, Mercosul Line e Maestra. A Aliança é a mais antiga, com fundação em 1950, seguida pela Log-in Logística que é sucessora da Docenave (subsidiária da Vale na época) e que abriu capital em 2007. A Mercosul Line é parte do grupo APMoller-Maersk e foi adquirida da P&O Nedlloyd em 2006 e, finalmente, a entrada em operação da Maestra Navegação e Logística em 2011 e parte do grupo Triunfo Participações e Investimentos. A Cabotagem no Brasil, assim como em diversos outros países, é um mercado caracterizado por barreiras regulatórias de entrada. Ainda assim, tem-se mostrado um desafio para estes operadores gerarem resultados adequados aos seus acionistas, por várias razões, sendo uma delas a estrutura de custos operacionais. Desde o custo do navio, da mão-de-obra embarcada, do combustível (bunker), custo de operação nos terminais marítimos, entre outros. Cada um destes armadores tem sua cobertura portuária nacional, alguns com parcerias operacionais onde o espaço do navio operado por um armador é vendido a outro. Nas suas rotas, muitos portos são coincidentes como Santos, Suape, Salvador e Manaus e outros com cobertura mais específica como Itajaí, São Francisco do Sul, Itapoá, Paranaguá, Itaguaí e Pecém. Resguardadas algumas limitações de cobertura, podemos dizer que em 2012 o transporte brasileiro de Cabotagem oferece quatro saídas por semana. E isto é um avanço importantíssimo para a logística nacional de longa distância.
A qualificação do porto organizado como bem público
O art. 2o, I, da MP no 595 definiu o porto organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. A diferença em relação à definição anterior, constante da Lei no 8.630, revogada pela MP no 595, é precisamente a qualificação do porto organizado como um “bem público”. Seriam possíveis duas interpretações para essa expressão. Se tomada em um sentido econômico, não jurídico, poderia significar que o porto organizado consiste em um conjunto de elementos que realizam uma finalidade de interesse coletivo. Assim, ainda que composto por bens integrantes do patrimônio particular, o porto organizado teria uma destinação pública. Isso confirma que as concessões e arrendamentos – ou, em tese, quaisquer outras formas de exploração que fossem admitidas – no âmbito do porto organizado somente poderiam ter como finalidade interesses coletivos. Seria a confirmação de que, no âmbito do porto organizado, não têm lugar terminais de uso privado ou outros instrumentos para a realização de interesses privados no setor portuário. A MP 595 reservou o porto organizado como referência geográfica para a prestação dos serviços públicos portuários. É inegável que a MP 595 tentou afastar-se da noção de serviço público portuário ao eliminar qualquer alusão a terminais de uso público ou privado – ou seja, não mais definindo os terminais a partir de sua destinação ou missão, mas de sua localização e titularidade da área em que são instalados. Pode-se supor que haverá interpretação, equivocada em face dos arts. 22, XII, “f”, e 175 da Constituição, no sentido de que a MP 595 extinguiu o serviço público portuário. No entanto, com todo o respeito aos seus possíveis defensores, essa interpretação ignoraria uma premissa fundamental da Constituição. Nos termos do art. 22, XII, “f”, os portos são explorados mediante autorização, concessão ou permissão. A MP 595 deixa claro que o regime de autorização se aplica aos terminais fora do porto organizado, como os terminais de uso privado (art. 8o), submetendo a exploração nos portos organizados a concessão ou arrendamento. Portanto, o regime geral aplicável às atividades portuárias no âmbito do porto organizado é o de concessão ou, eventualmente, permissão de serviços públicos. Ambos são instrumentos de prestação de serviços públicos, na forma do art. 175 da Constituição. Ademais, a MP 595 não elimina (nem poderia) a vinculação direta entre a atividade portuária e finalidades e valores fundamentais da Constituição; jamais poderia conduzir à eliminação da responsabilidade estatal sobre a realização dos serviços portuários – que é precisamente o que significa a condição de tais serviços como públicos. Assim, a conclusão de que o serviço público portuário foi extinto seria apressada e não daria a devida atenção às determinantes constitucionais que estabelecem as bases do marco regulatório do setor portuário. De volta à interpretação da previsão de que o porto organizado é um “bem público”, se tomada essa expressão em seu sentido jurídico, a expressão tem consequências que vão muito além do estabelecimento da finalidade pública do porto organizado. A qualificação legal de um bem como público implica a sua incorporação ao patrimônio estatal. Em grande parte, os bens que integram os portos organizados já são bens públicos federais, especialmente terrenos de marinha (art. 20, VII, da Constituição), ocupados pela União ou cujo uso é outorgado a particulares mediante enfiteuse (aforamento). Mas outros são particulares, objeto de domínio privado. No regime da Lei no 8.630, aludia-se expressamente à existência de bens privados no porto organizado. Sob a MP no 595, essa possibilidade não existe mais. Não existe nenhuma razão para não se compreender o art. 2o, I, da MP no 595 em seu sentido jurídico. Assim, é razoável concluir que o dispositivo tornou públicos todos os bens existentes no âmbito do porto organizado destinados às finalidades previstas no dispositivo legal. Como já tive a oportunidade de afirmar em artigo publicado na edição no 70 do Informativo Justen, Pereira, Oliveira & Talamini (www.justen.com.br), a MP no 595 baseou-se fortemente na noção de porto organizado, reconhecendo-o como um centro de referência para os serviços portuários. Fundou nesse conceito a distinção entre os terminais públicos, arrendados ou concedidos no âmbito do bem público “porto organizado”, dos terminais de uso privado. Por isso, o bem público só se pode destinar ao uso “não-privado” – vale dizer, ao “uso público”, expressão evitada pela redação da MP no 595 mas cujo conteúdo está traduzido na definição legal de porto organizado. A qualificação do porto organizado como “bem público” confirma e aprofunda essa conclusão. Sem se levar em conta a possível invalidade da MP no 595 pela ausência de relevância ou urgência na matéria por ela veiculada, esta espécie legislativa pode ser o instrumento adequado para essa publicização de bens. Trata-se de instrumento com força de lei. A desapropriação de bens deve ter fundamento em lei e ser baseada numa declaração realizada por meio de lei ou decreto. Sob esse ângulo, a MP no 595 não parece insuficiente. Também não tem relevância o fato de a definição da área do porto organizado (art. 2o, II, da MP no 595) ser realizada por ato do Poder Executivo (decreto). Nas desapropriações em geral, o ato expropriatório é veiculado por decreto. Assim, a qualificação de “bem público” dada ao porto organizado pode implicar a expropriação das áreas particulares nele existentes, a fim de que sejam incorporadas ao patrimônio público e exploradas por particulares apenas mediante algum dos atos de atribuição desse direito. Ao mesmo tempo em que declara o caráter público do bem consistente no porto organizado, a MP no 595 prevê que os instrumentos para a habilitação de particulares para nele desenvolver atividades são a concessão (do porto) e o arrendamento (de instalações portuárias). Ambos os instrumentos pressupõem a natureza pública do bem a que se referem. Confirmam que o porto organizado somente pode ser um bem público. No artigo já referido, examinei o conteúdo dos arts. 50 e 51 da MP no