Exportação de serviço: um problema sem solução?

Que a tributação no Brasil é coisa de gente insana, todo mundo sabe. Mas pouca coisa consegue ser mais duvidosa, indefinida e temerária que a exportação de serviço.

Em linhas gerais, a Constituição Federal, matriz de tudo o que diz respeito a tributação no Brasil, em seu artigo 156, parágrafo 3º, inciso II estabelece que cabe a Lei Complementar “excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior”.

Assim, em nosso entendimento, caberia a Lei Complementar, seguir o comando constitucional e simplesmente excluir a incidência do ISS sobre a exportação de serviço. Teria o legislador economizado muita dor de cabeça se simplesmente tivesse reconhecido a imunidade do ISS sobre as exportações de serviço na própria Constituição. Todavia, apenas estabeleceu que tal condição fosse definida por lei complementar.

De acordo com o Manual Básico para Exportação de Serviço [1], elaborado pelo Governo Federal – MDIC em junho de 2014:

Conceito de Exportação de Serviços – Exportação de serviços refere-se à produção, venda e entrega de um produto intangível entre produtor e consumidor, pessoa física ou jurídica, residentes ou domiciliados em países distintos. No sentido mais abrangente, adotado pela Organização Mundial do Comércio – OMC, a exportação de serviços compreende diferentes situações envolvendo a transposição de fronteiras, seja do serviço, seja do consumidor ou da pessoa física prestadora do serviço, seja mediante estabelecimento de presença comercial no exterior da própria empresa prestadora do serviço. Estas situações são denominadas modos de prestação de serviços. (Grifamos)

Assim, segundo o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, para que um serviço seja considerado exportado, basta que seja negociado entre domiciliados em países distintos. E, de fato, de forma muito simples, exportar é mandar para fora (do Brasil).

Porém, a Lei Complementar 116/2003, que foi instituída para cumprir o comando constitucional criando regra geral para a incidência do ISS resolveu inovar.

[epico_capture_sc id=”20887″]

O parágrafo único, do artigo 2º, da Lei Complementar 116/2003, não se prestou simplesmente a reconhecer, conforme o comando constitucional, a não incidência do ISS sobre as operações de exportação ao serviço. Acabou, pois, por criar um novo conceito para a palavra exportação ao definir que o imposto – ISS, não incide sobre as exportações de serviços para o exterior do país e que “não se enquadram em exportação de serviço aqueles desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior”.

Portanto, para a lei que trata das questões gerais do ISS, exportar não é simplesmente mandar um serviço para fora do país. Também não se enquadra no conceito do MDIC. O ponto crucial a ser identificado em uma operação para saber se ela é ou não exportação de serviço está na palavra “resultado”. Isso, na prática não traz nenhum critério objetivo para solucionar a questão. O que seria então este resultado para fins de incidência ou não do ISS?

Resultado por definição é o efeito, consequência ou o produto de uma ação. Assim, falando de resultado do serviço, seria onde o serviço prestado pudesse surtir seus efeitos, fruir, ser verificado o seu produto. Por lógica, o resultado deve ser analisado sob a ótica de quem contratou o serviço e jamais do contratado.

Todavia, o assunto segue sem uma definição prática eis que “resultado”, uma palavra aparentemente comum e de fácil definição consegue criar uma quizomba entre os diferentes agentes e estudiosos do direito, bem como para os empresários.

A Secretaria de Finanças do município de São Paulo, para piorar o que já era bem ruim, mudou seu entendimento.

Para aquele fisco, conforme o Parecer Normativo 4/2016, de 10 de novembro de 2016, a exportação de serviço ocorre “quando a pessoa, o elemento material, imaterial ou o interesse econômico sobre o qual recaia a prestação estiver localizado no exterior”,

O Parecer Normativo 4/2016 definiu em seu artigo 1º que “o serviço prestado por estabelecimento prestador localizado no Município de São Paulo considerar-se-á exportado quando a pessoa, o elemento material, imaterial ou o interesse econômico sobre o qual recaia a prestação estiver localizado no exterior”. Note que são os dois elementos a serem analisados para enquadrar como exportação de serviço – “quem” e “o que” devem estar localizados no exterior.

E o “resultado”?

No entendimento do Fisco Paulistano será exportação de serviço quando o objeto da prestação do serviço estiver no exterior, deixando de lado, portanto, o conceito de resultado da Lei Complementar 116/2003.

E o Parecer Normativo 4/2016 foi além. Em seu artigo 2º simplesmente exclui da condição de exportação de serviços determinadas operações, ignorando qualquer análise quanto ao “resultado” do serviço.

Art. 2º Sem prejuízo de outras situações em desacordo com o disposto no “caput” do artigo 1º, não configuram exportação de serviços as seguintes situações, referentes a serviços previstos na lista do “caput” do artigo 1º da Lei nº 13.701, de 29 de dezembro de 2003:

I – para os serviços previstos no item 1 da Lista de Serviços – “Serviços de informática e congêneres”, se o sistema, programa de computador, base de dados ou equipamento estiver vinculado a pessoa localizada no Brasil;

II – para os serviços previstos no item 2 da Lista de Serviços – “Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza”, se a base pesquisada se encontrar em território nacional;

III – para os serviços previstos nos itens 10 e 17 da Lista de Serviços – “Serviços de intermediação e congêneres” e “Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres”, se uma das partes intermediadas, os respectivos bens ou os interesses econômicos estiverem localizados no Brasil;

IV – para o serviço previsto no subitem 15.01 da Lista de Serviços – “Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres”, se houver investimento ou aquisição no mercado nacional.

Assim, por meio de vários “ses”, o fisco paulistano ignorou onde se dá o “resultado” para caracterização de uma exportação de serviço. Criou suas próprias regras (legislou), contrariando o texto constitucional, a LC 116/2003 e tudo o que se tem notícia acerca do tema.

Durmam com um barulho destes.

Segundo o artigo 3º do mesmo parecer – 4/2016, sempre caberá ao contribuinte comprovar por meio de documentos o cumprimento dos requisitos, sob pena de não se configurar a exportação.

O super parecer normativo 4/2016 tem caráter interpretativo, é impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados e revoga as disposições em contrário e as Soluções de Consulta emitidas antes da data de sua publicação que com ele discordem, independentemente de comunicação aos consulentes.

Ou seja, revejam suas operações, ainda que tenham tido o reconhecimento pelo fisco por meio de soluções de consulta de que as operações que realizam se enquadram no conceito de exportação para fins de ISS. Pois o que era exportação ontem, hoje pode não ser.

Desconfiamos que caberá ao Poder Judiciário esclarecer ao Fisco Paulistano que seu braço não é tão forte nem tão longo quanto gostaria.

[1] https://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1426697517.pdf