Importação por conta e ordem: o correto CFOP para o adquirente
A importação por conta e ordem de terceiro é um serviço prestado por uma empresa, denominada importadora, a qual promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa, denominada adquirente, em razão de contrato previamente firmado, que pode compreender ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial (art. 1º da IN SRF nº 225/02 e art. 12, § 1°, I, da IN SRF nº 247/02). O próprio conceito de importação por conta e ordem já diz, que as mercadorias são adquiridas, compradas, por outra empresa, que é o adquirente, portanto, entendo que para que a adquirente registre em seu livro de entradas a nota fiscal do importador, que foi emitida com CFOP 5.949 (outras saídas operação interna) ou 6.949 (outras saídas operação interestadual), deva utilizar o CFOP de compra pra comercialização: 1.102 (operação interna) ou 2.102 (operação interestadual), pois o processo de importação por conta e ordem, não deixa de ser uma compra indireta feita pelo adquirente. Assim, na importação por conta e ordem, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador indireto é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir à mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa – a importadora por conta e ordem –, que é uma mera mandatária da adquirente. Vale ressaltar, que é a adquirente que pactua a compra internacional e dispõe de capacidade econômica para o pagamento, pela via cambial, da importação. Embora seja a importadora que promova o despacho de importação em seu nome e efetue o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação de mercadorias (II, IPI, Cofins-Importação, PIS/Pasep-Importação e Cide-Combustíveis), é a adquirente – a mandante da operação de importação – aquela que efetivamente faz vir à mercadoria de outro país, em razão da compra internacional. O tratamento tributário quanto ao adquirente, conforme material formulado pela receita é o seguinte: No que se refere à Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e à Cofins-Importação, ainda que seja o importador o contribuinte de direito e que este venha a recolher os valores devidos, o pagamento termina por ser efetuado com recursos originários do próprio adquirente, logo, por este devem ser aproveitados os créditos por ventura utilizados na determinação dessas mesmas contribuições incidentes sobre o seu faturamento mensal. É o que estabelece o artigo 18 da Lei nº 10.865/04. [epico_capture_sc id=”21329″] Da mesma forma, à receita bruta do adquirente, decorrente da venda da mercadoria importada por sua ordem, aplicam-se as mesmas normas de incidência dessas contribuições aplicáveis à receita decorrente da venda de mercadorias de sua importação própria. É o que determina o § 2º do artigo 12 do Decreto nº 4.524, de 2002. Em se tratando da legislação estadual, no que tange Ajuste Sinief 07/01, que trata dos CFOP’s, para os códigos 1.102 e 2102, há o indicativo de que estes serão utilizados para as compras de mercadorias a serem comercializadas. Sendo assim, a importação por conta e ordem não deixa de ser uma compra para comercialização por parte do encomendante, e o correto lançamento da nota fiscal no livro registro de entradas do encomendante como compra pra comercialização.
Mais um capítulo da Guerra Fiscal
1. – RETROSPECTIVA Todos nós lembramos do post aqui publicado, abordando o Protocolo 23, de junho de 2009, no qual acordavam os Estados de São Paulo e Espírito Santo que o recolhimento da alíquota do ICMS deveria ser feito para o Estado onde se situasse o ADQUIRENTE, no caso de uma IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. Muitos aspectos inconstitucionais, ilegais, infralegais, e etc, foram levantados por nós naquele trabalho e, hoje em dia, outros tantos já se manifestaram abordando outros tantos itens que maculam de vez aquela manifestação do Poder Executivo dos dois Estados. Já naquela época dizíamos que não se poderia antever com certeza quais as conseqüências, pois com uma “aberração” como este Protocolo é impossível prever qualquer coisa. De fato tivemos reações as mais diversas. Temos clientes que foram intimados a apresentar todas as suas Declarações de Importação de produtos provenientes do Espírito Santo, foram autuados e, pasmem, foram totalmente exonerados pelo Tribunal de impostos e Taxas do Estado de São Paulo. O embasamento é o entendimento exatamente diverso do Fisco Paulista sobre o art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal: “O ICMS é devido no domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” O Fisco de São Paulo sempre entende que por domicílio ou estabelecimento do destinatário significa dizer o adquirente no mercado interno dos bens ou serviços, isto é, o cliente da empresa importadora, no caso de uma importação por conta e ordem de terceiros. Ao contrário deste senso, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça, e agora o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, entendem que a Constituição fala do DOMICÍLIO JURÍDICO E NÃO QUALQUER DOMICÍLIO COM CONOTAÇÃO ECONÔMICA OU OUTRA. Por domicílio jurídico, numa explicação bem rápida, o STF estabelece ser a localização da sede da empresa que constar como importadora na Declaração de Importação. Assim, o recolhimento dos Tributos Aduaneiros deverá ser feito ao Estado onde ele estiver localizado, NÃO IMPORTANDO ONDE A MERCADORIA FOR DESEMBARCADA OU DESTINADA. 2. – PROJETO DE LEI 244 Motivado por tantas contestações, nosso eminente Governador, condoído pela situação que seu Protocolo causou, remete à Assembléia Legislativa de São Paulo, o Projeto de Lei 244, com o seguinte teor: PROJETO DE LEI No 244, DE 2010 Mensagem no 037/2010, do Sr. Governador do Estado São Paulo, 23 de março de 2010 Senhor Presidente Tenho a honra de encaminhar, por intermédio de Vossa Excelência, à elevada deliberação dessa nobre Assembleia, o incluso projeto de lei que reconhece os recolhimentos de ICMS efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros, na hipótese em que especifica. Portanto, o Projeto de Lei em questão tratará do RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DOS RECOLHIMENTOS DE ICMS EFETUADOS EM OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDE DE TERCEIROS, é o que parece. Vocês verão que não é bem assim. E continua a justificativa da mensagem: A medida decorre de estudos realizados no âmbito da Secretaria da Fazenda, e encontra-se delineada, em seus contornos gerais, no Ofício GS-CAT n° 127/10, a mim encaminhado pelo Titular da Pasta, texto que faço anexar, por cópia, à presente Mensagem, para conhecimento dessa ilustre Casa Legislativa. Enunciados, assim, os motivos que embasam a propositura, solicito que a sua apreciação se faça em caráter de urgência, nos termos do artigo 26 da Constituição do Estado. Reitero a Vossa Excelência os protestos de minha alta consideração. José Serra GOVERNADOR DO ESTADO A Sua Excelência o Senhor Deputado Barros Munhoz, Presidente da Assembleia Legislativa do Estado. São Paulo, 12 de março de 2010. OFÍCIO GS-CAT N° 127/2010 Senhor Governador, Tenho a honra de cumprimentá-lo e ao ensejo submeter à alta deliberação de Vossa Excelência a inclusa minuta do ante-projeto de lei que reconhece os recolhimentos de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Pres- tações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS Efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros, nas quais o importador esteja localizado no Estado do Espírito Santo e o adquirente esteja localizado no Estado de São Paulo, que tenham sido efetuados em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS 23, de 03 de junho de 2009. Chamamos sua atenção para este ponto do Projeto de Lei. Ele reconhece somente o ICMS recolhido nas operações onde o importador ostensivo esteja domiciliado no Espírito Santo e o adquirente esteja locado em São Paulo. E as outras operações são ilegais? E os outros Estados onde se realizam todos os dias operações de importação por conta e ordem de terceiros terão tratamento diferente? A justificativa da mensagem continua: O ICMS incidente nas operações de importação cabe o ao Estado “onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”, de acordo com o disposto no art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal. No caso da chamada “importação por conta e ordem de terceiros”, o Estado de São Paulo, por meio da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, sempre se posicionou no sentido de recolhimento do ICMS relativo à operação deveria ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente. Nesse sentido foi publicada a Decisão Normativa CAT-3, em 20 de março de 2009. Havendo concordância do Estado do Espírito Santo quanto a esse entendimento, esse Estado e o Estado de São Paulo assinaram o Protocolo ICMS 23, de 3 de junho de 2009, passado a haver tratamento uniforme dessas operações em seus territórios. Restava, porém, dar solução às pendências existentes em ambos os Estado, decorrentes de interpretações divergentes adotadas por inúmeros contribuintes. Às vezes nos questionamos: como é que o Espírito Santo foi concordar com esse entendimento, ou seja, de que o ICMS no caso em exame é devido ao Estado de São Paulo nas operações por conta e ordem Então, pelo esclarecido pelo Sr. Governador de São Paulo nestes motivos do Projeto de Lei trata-se somente de SOLUCIONAR OS CASOS PASSADOS AINDA EM JULGAMENTO
Os efeitos no Fundap do Protocolo assinado com SP
Depois de muito discutir sobre os efeitos da Portaria Cat 03/09, e que o protocolo assinado pelo Governo do Estado do Espírito Santo com São Paulo era um péssimo acordo, ficou a grande dúvida na cabeça do empresariado local: o que fazer com aquelas operações realizadas entre os dias 21 de março e 5 de maio? Elas teriam o ICMS recolhido para os cofres capixabas? O Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Espírito Santo (Sindiex) declarou que esta batalha não estava perdida, e que estava confiante na atuação do Governo do Estado do Espírito Santo, que sempre ofereceu apoio ao segmento de comércio exterior capixaba. Este setor responde por um terço da arrecadação de ICMS do Estado, fora os empregos e a cadeia de logística que é movimentada. Então, na semana passada saiu a notícia de que o governador Paulo Hartung foi a São Paulo negociar novos termos do protocolo e que o risco das empresas recolherem, novamente, em São Paulo o tributo já pago no Espírito Santo não existe mais. Portanto, as empresas paulistas que importaram no regime por conta e ordem de terceiros terão assegurados os seus créditos de ICMS até o dia 31/05. Porém, esta discussão fica ‘pequena’ quando o mais importante é saber se a operação por conta e ordem de terceiros vai continuar ou se ela foi definitivamente sepultada. Pelo que está escrito no protocolo entre o ES e SP, esta modalidade de importação está encerrada se este documento passar a vigorar em 01/06. A Portaria CAT 03/09 diz claramente que não reconhecerá os créditos gerados por uma operação por conta e ordem e cujo ICMS seja recolhido em favor de outro estado que não São Paulo, e o famigerado protocolo assinado com o Governo do ES ratifica isto. Muito já se disse que este mecanismo fere a Lei Kandir, e que há uma Instrução Normativa regulamentando a operação por conta e ordem de terceiro. Alguns são radicais e dizem que o governo capixaba deveria declarar guerra ao Estado de São Paulo. Bobagem. A solução é a negociação política. Para aquelas tradings que só utilizavam o benefício do Fundap através da operação por conta e ordem de terceiros, o futuro não é tão promissor, se analisado as condições atuais. Ou serão riscadas do mapa ou então terão de desenvolver novas atividades comerciais, como operações por encomenda ou operações de compra e venda, o que em ambos os casos requer expertise comercial e um bom capital de giro para tocar o negócio. Além do mais, uma operação por encomenda não possibilita nenhum tipo de adiantamento, além de oferecer grande risco comercial para as empresas fundapeanas. É desnecessário dizer que a arrecadação capixaba irá cair e que muitas empresas irão demitir. As operações de importação por conta e ordem gera, estima-se, mais de 30 mil postos de trabalho que certamente não serão absorvidos pela economia capixaba. Adicional a isto, muitos municípios serão drasticamente afetados, já que 25% do valor recolhido pelo ICMS do Fundap são repassados a eles. Este é o desenho mais pessimista para o futuro do comércio exterior capixaba. Resumo da ópera: A situação é desfavorável ao ES e ao Fundap. Toda a cadeia produtiva criada em torno do comércio exterior e das operações de importação por conta e ordem de terceiros será prejudicada. Portos, aeroportos, empresas de despachos aduaneiro, armazéns gerais e alfandegados, transportadoras e armadores verão suas receitas diminuirem a um nível alarmante. É preciso defender a operação por conta e ordem de terceiros como está sendo praticada até a publicação da Portaria DN CAT 03. Esta é a nossa única saída.
A Portaria CAT 03/2009 e a perda de arrecadação de ICMS no ES
Com a decisão do Governo capixaba em aceitar o disposto no CAT 03/2009 de São Paulo ficaremos, de verdade, a ver navios. A ver navios contornado nosso oceano sem parar em nossos portos. Nossas empresas importadoras operam em sua grande maioria na modalidade de conta e ordem de terceiros, ou seja, utilizando-se de recursos do adquirente para promover a importação dos produtos que movimentam nossos portos, transportadoras, gerando milhares de empregos diretos e indiretos. Uma vez seguindo o que foi escrito na minuta do Protocolo firmado entre os estados, o ICMS gerado neste tipo de importação deve ser pago em GNRE, no momento do desembaraço, para a UF onde tem sede o adquirente. Contudo, não há menção quanto a forma de se calcular esse imposto, se de acordo com o RICMS-ES que via de regra seria de 17%, se pelo RICMS-SP que seria de 18%. Ou ainda se de acordo com alíquota de saída interestadual entre contribuintes, 12%. Outro ponto a discutir é o fato de que o ICMS gerado nas operações ocorridas até 20/03/2009 será aceito seu pagamento para o ES, mas de 21/03 em diante deverá ser pago para SP. Ora, todos sabem que a apuração de ICMS é mensal, e o valor da competência março/2009 já foi devidamente apurado e recolhido aos cofres capixabas no final de abril. Teremos então que realizar duas apurações dentro desse mês, sendo uma de 01 a 20 e outra de 21 a 31, solicitar a SEFAZ-ES a devolução do valor pago relativo a esse último decêndio e promover o recolhimento em GNRE em favor de São Paulo, com multa e juros? E os descontos que foram concedidos aos adquirentes que operaram nesse período de 21 a 21/03? Serão registrados como prejuízos para o importador? Diante do que consta nesse (péssimo) acordo, em forma de protocolo, firmado, teremos mercadorias sendo desembaraçadas nos portos capixabas, armazenadas em nossos EADIs e Armazéns Gerais, e por fim circulando por nosso território, mas sem gerar o imposto por circulação para o povo capixaba, sem gerar recursos para nossa saúde, educação etc. As prefeituras que dependem do FPM, que são muitas, passarão a fazer fila diante do palácio com o pires na mão a procura de recursos para se manterem. De certo que o governo capixaba deve estar pensando que os adquirentes abrirão filiais em nosso solo e poderão então operar como adquirentes/distribuidores, importando por nossas fundapianas, e assim o ICMS ser pago normalmente para o ES. Mas como profissional da área devo lembrar que para ter deferido o pedido de inscrição estadual de uma filial atacadista em nosso estado é preciso um prazo médio de 30 (trinta) dias, após apresentar toda a documentação exigida, que vai desde cópia do RG do sócio até sua declaração de imposto de renda dos últimos dois anos. Esse prazo tem que ser reduzido para uns poucos dias, sob pena de desistência de vários contribuintes. Por fim, esse protocolo da forma que foi escrito não deve prosperar, pois atinge o coração do Espírito Santo, ferindo-o seriamente. * Contador e Sócio da Zardo Assessoria Empresarial
O breve fim da importação por conta e ordem no Estado de São Paulo
O bom de sermos conhecidos no mercado como “especialistas” em um determinado assunto é que sempre podemos contar com o auxílio dos amigos do setor quanto a informações, o que acaba reforçando esta nossa especialidade. Soubemos que está pronto para ser publicado – uma vez que já está assinado – “PROTOCOLO” de intenções entre os Estados do Espírito Santo e de São Paulo, modificando no âmbito destes Estados a IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. Diante das implicações deste “PROTOCOLO” quando de sua publicação sentimo-nos na obrigação de confeccionar o presente comentário, embora saibamos que muita água ainda vai rolar por debaixo desta ponte, e que qualquer argumentação pode redundar em nada, diante das negociações e acomodações, principalmente políticas, que certamente irão ocorrer nos próximos dias. Este boletim é apenas um alerta. A PRÁTICA DO USO DE PROTOCOLO POR SÃO PAULO De se notar a prática reiterada do Estado de São Paulo, nesta administração “Serra”, de assinatura de “PROTOCOLOS” principalmente quanto ao tema “Substituição Tributária”. É o que ocorreu nos casos dos Protocolos ICMS 68 e 70 de 2008, assinado com o Estado do Rio de Janeiro, que versou sobre a Substituição Tributária em medicamentos e o Protocolo 93 de 2008, assinado com o Estado de Pernambuco. O PROTOCOLO COMENTADO Já o presente Protocolo assinado (repete-se, por necessário, e ainda não publicado) pelo Espírito Santo e São Paulo versa explicitamente sobre “IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM” e “IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA” e na cláusula primeira determina que: “Cláusula primeira. Nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado, na forma estabelecida na Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e nas Instruções Normativas SRF nºs 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002, o RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS relativo à operação DEVERÁ SER EFETUADO PELO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR EM FAVOR DO ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO ADQUIRENTE.” §1º. Para efeitos deste protocolo considera-se: I – Importação por conta e ordem de terceiro qualquer importação em que sejam utilizados recursos do adquirente, inclusive adiantamentos para quaisquer pagamentos relativos a essa operação. Vê-se, a principal característica da modalidade de importação por conta e ordem é o fornecimento, pelo adquirente, do numerário necessário para custear a importação, diferentemente da importação por encomenda, em que o importador se utiliza de seus próprios recursos. E é nesse fornecimento de numerário que se situa o “x” da questão ora abordada. Portanto, nos termos deste PROTOCOLO, o Estado do Espírito Santo abre mão da arrecadação do ICMS relativo às importações Por Conta e Ordem realizadas por Adquirentes com estabelecimento importador no Estado de São Paulo. O mesmo se dá em relação às importações desembaraçadas em São Paulo, cujos adquirentes forem capixabas. Desta forma, no caso das operações efetuadas pelas “Tradings” capixabas, somente as importações por conta própria e por encomenda terão o recolhimento do ICMS para o Estado do Espírito Santo e, conseqüentemente, o retorno para estas empresas Fundapeanas do benefício FUNDAP, estabelecido pelo Governo. De se ver que, vigente este PROTOCOLO, não mais interessará a nenhuma empresa “Trading” do Espírito Santo operar na modalidade “por conta e ordem”. Bem, este é o cenário principal que o citado PROTOCOLO revela. Mas ao nos aprofundarmos no assunto vamos ver que a situação é no mínimo, “indigesta”. Podemos inferir neste momento algumas outras conseqüências inevitáveis da aplicação deste PROTOCOLO: 1) O recrudescimento de autuação sobre as operações remanescentes (conta própria e encomenda) para descaracterizá-las para conta e ordem; 2) O privilégio concedido às grandes “Tradings” do Estado do Espírito Santo, pois somente elas possuem patrimônio suficiente para suportar grandes operações de importação; 3) A limitação do exercício profissional das outras “Tradings”; Porém, vamos analisar o referido PROTOCOLO somente em face da possibilidade de sua aplicação e de seu alcance. Vamos deixar de lado outras análises importantes quanto a sua constitucionalidade, vigência e eficácia. PROTOCOLO: QUAL O SEU CONCEITO? AO QUE ELE SE DESTINA? Mas o que vem a ser um “PROTOCOLO”? Qual o seu alcance e abrangência? Qual o lugar que ele ocupa dentro do Ordenamento Jurídico brasileiro? Sabemos, por exemplo, que o ápice da Pirâmide de poder e abrangência é lugar ocupado pela nossa Constituição Federal. Abaixo temos as Leis, complementares e ordinárias, abaixo os Decretos, Regulamentos, Normas complementares, e assim por diante. Então onde situar o “PROTOCOLO”? Vamos começar a responder esta pergunta através do IV, do artigo 100, do Código Tributário Nacional: “Art. 100 – SÃO NORMAS COMPLEMENTARES DAS LEIS, DOS TRATADOS E DAS CONVENÇÕES E DOS DECRETOS: I a III – omissis; IV – OS CONVÊNIOS QUE ENTRE SI CELEBREM A UNIÃO, OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS MUNICÍPIOS. Em continuação ao tema, o artigo 102, do mesmo CTN, estabelece a possibilidade DE FORMA EXCEPCIONAL, a aplicação de normas tributárias fora do território do Estado que institui o PROTOCOLO: “Art. 102 – A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam a extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.” E o art. 199, também do CTN, também estabelece que as diversas Fazendas Estaduais poderão firmar Convênios para a troca de informações e assistência mútua para possibilitar a fiscalização dos respectivos tributos e a permuta de informações. Para a regulação e estabelecimento de regras e normas para a atuação das Fazendas Estaduais temos o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que quanto a este tema assim se pronuncia no art. 38 a 40, do Convênio ICMS 133/1997: CAPÍTULO IV Dos protocolos Art. 38. Dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos,
Fundap x Portaria CAT Paulista: uma nova rodada de negociações
Nesta terça-feira, dia 05/05, o Governador paulista José Serra, virá ao Espírito Santo para assinar dois acordos na área tributária. Um sobre substituição tributária para produtos farmacêuticos, para autopeças e para eletrodomésticos. O outro, que deve dominar a pauta, é sobre o ICMS de importação. Desde a publicação da norma baixada pelo governo paulista, não reconhecendo os créditos gerados pelo ICMS de empresas importadoras através do Fundap, muita coisa já se falou, debateu, discutiu, mas até agora nada se resolveu politicamente. Este será o momento para o chefe do executivo paulista junto com o chefe do executivo capixaba, negociar e acabar com o impasse criado. Ambos os lados terão de ceder. Uma solução para este problema criado pela Portaria CAT 03/09 daria tranquilidade às empresas beneficiadas pelo sistema Fundap. Entretanto, o Estado de São Paulo deverá requerer qual modalidade terá atendimento nos portos e onde o ICMS será devido. Esta será a contrapartida exigida pelo governo paulista. As medidas adotadas pelo governo paulista para neutralizar os efeitos dos benefícios fiscais e/ou financeiros concedidos por outros estados provocaram reações na classe empresarial capixaba, que combateu fortemente a decisão do Estado de São Paulo. Por enquanto, a operação por conta e ordem de terceiros não morreu. Vamos esperar os próximos capítulos da chamada guerra fiscal.
Um Fundap moderno e sintonizado com a competitividade do comércio exterior
Mesmo sofrendo um grande ataque do Governo de São Paulo, por conta da Portaria CAT 03/09, o Governo do Estado do Espírito Santo mais uma vez modernizou o incentivo financeiro Fundap (Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias), que é responsável por aproximadamente 30% da arrecadação do ICMS. Desta vez, com o objetivo de proteger as receitas dos municípios, de aumentar a verba de investimentos e ampliar a geração de empregos e recursos do microcrédito, foi promulgada a Lei nº 9.126. Esta lei reduziu o percentual mínimo relativo à liquidação antecipada dos contratos de financiamento do Fundap, passando de 15% para 10%, aumentou o percentual de caução de investimentos de 7% para 9%, e aumentou o percentual de participação do Fundapsocial de 3,5 para 4,5%. Segundo especialistas, estas três alterações são reivindicações do setor, e com elas foi possível aumentar a competitividade do comércio exterior capixaba, sem comprometer a receita dos municípios. E também trouxe uma oportunidade de reorganização financeira das empresas de comércio exterior capixabas, participantes do sistema. [epico_capture_sc id=”21329″] Foi a contribuição do Governo do Estado para um setor de enorme importância para a economia capixaba e para a geração de empregos, que sente os efeitos da crise internacional e da guerra fiscal iniciada pelo Governo de São Paulo.
O contra-ataque do Fundap ao Governo de São Paulo
Publicamos há alguns dias neste blog, a informação de que o Fundap passava por uma nova prova de fogo. E o contra-ataque já começou. As lideranças políticas do Estado já se manifestaram publicamente em repúdio diante da ação do Governo do Estado de São Paulo, que no dia 21 de março, publicou a Decisão Normativa CAT 3/09. Na prática, esta decisão faz com que os produtos importados pelos portos capixabas, e que tem como destino empresas paulistas, tenham de pagar ICMS em duplicidade ao entrar naquele estado. O Sindiex (Sindicato dos Importadores e Exportadores do Estado do Espírito Santo) já convocou para o próximo dia 06/04, segunda-feira, uma reunião para prestar maiores esclarecimentos aos seus associados sobre este assunto. O sindicato considerou a medida ‘abusiva e inconstitucional, comprometendo fortemente as operações pelos portos do Espírito Santo e, consequentemente, a arrecadação do Estado’. O Senador Renato Casagrande (PSB-ES) também já se manifestou sobre o assunto, criticando, em Plenário na quinta-feira, 02/04, esta decisão do Governo de São Paulo. Para ele, os danos para o comércio exterior e para a economia capixaba são imensuráveis. Poderia ser a quebra de uma cadeia de emprego de mais de 40 mil pessoas. O governador do Estado se reuniu com lideranças políticas e empresariais no dia 01 de abril para buscar a solução deste impasse. [epico_capture_sc id=”21329″] Segundo informações de mercado, a importação de produtos pelos portos capixabas representa para o ICMS Estadual cerca de R$ 2,2 bilhões, e 25% deste montante é repassado aos municípios. São 275 empresas beneficiadas pelo sistema Fundap e 70% das importações feitas por estas são destinadas ao mercado de São Paulo. São valores expressivos para a economia do Espírito Santo. Novamente todos estão atentos ao novo ataque o Fundap está sofrendo. A briga não vai ser fácil, mas o Estado ameaça ir à Justiça contra embargo de São Paulo.
A importação por conta e ordem x a importação por encomenda
No mundo atual, as empresas se concentram na sua atividade principal (core business), naquilo que é geralmente definido em função da estratégia dessa para com o mercado, e deixam as outras atividades (meio) para os demais agentes econômicos terceirizados. No comércio exterior esta tendência não é diferente. Muitas companhias já iniciaram o processo de terceirização de suas operações de importação de mercadorias, e focaram-se apenas em vender produtos e atender as necessidades de seus clientes. E para normatizar esta nova atitude empresarial, o Governo Federal criou um arcabouço jurídico para tratar das operações por conta e ordem e as operações por encomenda. [epico_capture_sc id=”21683″] Estas normas jurídicas definem que uma operação por conta e ordem de terceiros é aquela em que uma pessoa jurídica promove (o importador) em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra (adquirente), em razão de contrato previamente firmado. Esta empresa atua como prestadora de serviços, já que a operação é realizada com recursos do adquirente, que é responsável, inclusive, pelo fechamento do câmbio. Já na operação por encomenda, uma empresa encomendante, interessada em certa mercadoria, contrata outra empresa (importadora) para que esta, com seus próprios recursos, providencie a importação da mercadoria exigida e a revenda posteriormente para a empresa que a encomendou. Neste caso, segundo a Instrução Normativa 634/06 e a Lei nº 11.281/06, o recurso deverá ser, exclusivamente, do importador. Caso haja adiantamento do encomendante, a operação será configurada como operação por conta e ordem de terceiros. Importante frisar que em uma operação por encomenda, o importador terá a obrigação contratual, de revender as mercadorias importadas ao encomendante predeterminado e este deve também ter a capacidade econômica para adquirir, no mercado interno, as mercadorias revendidas pelo importador contratado. Em ambos os casos, por conta e ordem e por encomenda, a operação é caracterizada por uma vinculação contratual entre as partes e que estas estejam registradas no Siscomex (Radar). Todo esta normatização veio tratar das operações intermediadas por Trading Companies. Por definição, este tipo de empresa tem como objetivo social a intermediação e comercialização de produtos importados, podendo comprar produtos fabricados por terceiros no exterior para revender no mercado interno ou destiná-los à exportação. Ou seja, uma atividades tipicamente de uma empresa comercial. Entretanto, até a publicação da Lei 10.637/02, existia um vácuo na legislação que deixava brechas para a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. Isto deixou de existir. As duas modalidades de importação (por encomenda e por conta e ordem de terceiro) tornaram-se praticamente idênticas. Veja o quadro comparativo abaixo: MODALIDADE DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO POR ENCOMENDA IPI na revenda pelo terceiro Incide Incide Habilitação do terceiro no Radar Necessária Necessária Vinculação prévia dos CNPJ no Siscomex Necessária Necessária Indicação do CNPJ do terceiro na DI Necessária Necessária Capacidade econômico-financeira do importador Desnecessária Necessária PIS e COFINS na venda pelo importador Não incide Incide Adiantamento de recursos pelo terceiro Admitida Não admitida, mesmo que parcial Fonte: Vinicius Pereira de Assis (2006) Resumo da ópera: Tanto para as operações Por Conta e Ordem de Terceiros quanto para as Operações Por Encomendas, é preciso: Ter um contrato entre as partes vinculado perante a Receita Federal do Brasil; Que ambas as empresas tenham Radar; Explicar e comprovar a origem dos recursos aplicados na importação; Que o o real comprador e/ou vendedor não seja ocultado. Um avanço e tanto para o comércio exterior do país.
O Fundap é atacado mais uma vez
Com alguma frequência, os benefícios financeiros e fiscais dos Estados de pouca expressão econômica são combatidos pelos Estados mais desenvolvidos. E o Fundap (Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias) nunca foi imune a este combate. No final de 2000, começo de 2001, a Alfândega do Rio de Janeiro e de São Paulo apertou a fiscalização das operações de importação realizada ao amparo do benefício capixaba, apreendendo vários contêineres em portos cariocas e santistas, o que resultou numa mudança estrutural nos sistema Fundap. Até aquele momento, era permitido pela legislação do ES fazer o desembaraço aduaneiro por qualquer porto da federação, desde que a mercadoria fosse remetida para a empresa no Espírito Santo. E muitas vezes esta carga já ficava diretamente no cliente, sem cumprir a formalidade exigida. Recentemente, houve um intenso debate político sobre a manutenção do Fundap no texto final relator do projeto da reforma tributária, deputado Sandro Mabel. O texto inicial previa a extinção do benefício financeiro capixaba, mas depois de uma mobilização de todos os políticos do ES, o sistema foi salvo. A principal preocupação dos políticos era a importância que tal sistema tem, uma vez que a atividade portuária no Espírito Santo recebe incentivos desde a década de 70 e o estado obtém 31,4% da arrecadação através do Fundap. Este foi o principal argumento para o relator da Reforma Tributária. Ocorre que agora São Paulo vem com um novo ‘problema’ para o Fundap. Trata-se da Decisão Normativa CAT 03, de 20/03/2009. Esta decisão que fixa entendimento do fisco paulista acerca da sujeição ativa do ICMS das operações de importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros, e ataca o crédito fiscal gerado em tais casos. É uma tática nova do governo paulista. [epico_capture_sc id=”21329″] Este blog não tem o interesse e a competência de discutir juridicamente se a norma é ou não válida; se irá acabar ou não com as operações legais de importação por conta e ordem de terceiros. Isto ficará para os políticos, as entidades representativas e para o Governo do Estado. Entretanto, a decisão mostra que o Governo de São Paulo está muito bem preparado para atacar tal (is) benefício (s). Para a Portaria, o importador por conta e ordem de terceiros é a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado. Esta conceituação é a mesma normatizada pela Receita Federal do Brasil. E é neste ponto, o da mercadoria que foi importada por um mais a pedido de outro, que o texto se fundamenta e baseia. Trazendo informações do Código Tributário Nacional, a decisão diz que ‘a pessoa jurídica que promover a entrada de mercadorias importadas do exterior (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN)’. E que tal operação ‘terá direito ao crédito pelo ICMS pago pela importação e não pelo simples recebimento da mercadoria enviada pelo importador por conta e ordem, situado no outro Estado’. O Estado de São Paulo está com uma enorme disposição de fazer o Fundap acabar (e qualquer outro benefício fiscal ou financeiro). E até agora não houve manifestação pública do Governo do Estado do ES ou das entidades representativas. Isto pode ser explicado pela complexidade da norma e pelos estudos profundos que serão demandados para contra-atacar a Portaria CAT 03/09. Mas certamente este assunto não está dormindo nas gavetas. A reação virá em breve. Vamos aguardar o desenrolar dos próximos capítulos. Mais uma vez o Fundap passará por uma prova de fogo.