Redução de Tributos: o conceito de faturamento e os reflexos no PIS, COFINS e INSS
O conceito do que é faturamento para fins de formação de base de cálculo de diferentes tributos vem sendo objeto de discussão no Poder Judiciário há alguns anos, chegando finalmente ao Supremo Tribunal Federal, que tem fixado seu entendimento de maneira muito favorável aos contribuintes. Quando as empresas que comercializam bens e serviços apuram os valores de suas contribuições de PIS e de COFINS, em função da sistemática adotada pelo Brasil do cálculo “por dentro”, acabam tributando tais contribuições sobre outros impostos como ICMS e o ISS, uma vez que estes tributos (PIS e COFINS) incidem sobre o faturamento da empresa. Desta forma, foi levado para apreciação do Poder Judiciário o que deve ser considerado faturamento ou receita para fins de definição da base de cálculo de tais tributos. Entendem os contribuintes que o conceito de receita ou faturamento, neste caso, se relaciona com a riqueza da própria empresa, excluindo para fins de apuração, os valores percebidos pelos entes tributantes (União, Estados e Municípios). Ou seja: nem todo o valor recebido pelas empresas quando da comercialização seus produtos e serviços lhe pertence, uma vez que parte deste valor não é recolhido aos cofres da empresa, mas para os cofres destes entes públicos a título de ICMS ou ISS, conforme o caso. Os ventos vêm soprando de forma bastante favorável para os contribuintes em função do entendimento que o STF tem confirmando em seus julgados. No dia 15 de março de 2017, o plenário STF decidiu por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS quando finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida. O que significa que o mesmo entendimento deve ser adotado por todas as instâncias inferiores em ações idênticas. Os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social, confirmando assim o pleito dos contribuintes. [epico_capture_sc id=”21683″] O Recurso Extraordinário – RE, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que “a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual”, conforme se destaca do próprio site do STF que deu publicidade a decisão. O acórdão não fui publicado, pois ainda caberá ao STF definir os efeitos que serão aplicados a sua decisão, a chamada “modulação dos efeitos”, que basicamente definirá o aspecto temporal da decisão quanto ao momento em que a decisão deverá ser aplicável. Como inicialmente a Procuradoria da Fazenda Nacional não havia feito qualquer menção quanto a modulação dos efeitos, o STF não se manifestou sobre este ponto. Todavia, dada a importância da matéria e o impacto nas contas do governo, deverá a procuradoria oferecer embargos, um tipo de recurso judicial, para que o STF se manifeste sobre os efeitos de sua decisão. Assim, de forma muito prática, ilustrando o impacto para o empresário desta decisão, supondo que uma empresa tenha o faturamento de R$ 500.000,00 em um determinado mês, que neste valor tenha o equivalente a 18% de ICMS (R$ 90.000,00), a base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS), passa a ser R$ 410.000,00. Se, sobre tal valor houver a incidência (débito) das contribuições (9,25%), haveria uma economia de R$ 8.325,00 no período de um mês. Portanto, a redução de 18% no valor do débito destas contribuições. O STF, no dia 22 de maio de 2017, consolidou seu entendimento sobre o tema. Em outra oportunidade em que analisava as contribuições previdenciária sobre a receita bruta, instituída pela Lei nº 12.546/2011, facultado para alguns setores da economia que tem como objetivo desonerar a folha de pagamento também tem como base de cálculo a receita bruta das empresas, tal qual o PIS e a COFINS. Outras ações vêm sendo julgadas em diferentes instâncias a favor dos contribuintes, tendo por base este entendimento do STF. Decisões em caráter liminar recentes de juízo de primeira instância, reconheceram o direito do contribuinte de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as próprias contribuições, incidentes sobre elas mesmas. Tais decisões refletem que a decisão do Supremo Tribunal já vem sendo utilizada pelas instâncias inferiores quando o ponto de discussão é o entendimento quanto ao que é faturamento ou receita bruta da empresa. A PGFN – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pediu ao STF que aguardasse a definição dos efeitos (modulação) relativa ao processo que reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para que ocorresse somente após o julgamento das ações que trata da exclusão do ISS – RE 592.616. Tal pedido representa que a própria PGFN entende que a controvérsia das ações que tratam do ISS e a do ICMS, já decida, tem o mesmo fundamento – conceito de faturamento e receita bruta para fins de definição de base de cálculo do PIS e da COFINS. Não resta dúvida que os contribuintes que já têm suas ações tramitando, terão o direito de recuperar o valor excedente pago nos últimos 5 anos a contar da data do inicio de suas ações. Cabendo aquelas empresas, sejam elas de venda de bens, serviços ou ambos que ainda não deram inicio a suas ações, que não perdessem o momento favorável que aponta o judiciário. É importante que deem início a suas ações com o pleito liminar para, desde logo, terem a autorização do Poder Judiciário para calcular seus débitos relativos as contribuições (PIS, COFINS e INSS) com a base de cálculo que exclua o ICMS ou o ISS, conforme o caso. Da mesma forma, que seja pleiteado a recuperação do valor excedente dos últimos cinco anos.
Justiça garante habilitação no SISCOMEX por demora na análise
Primeiramente cumpre destacar que atualmente o procedimento para a Habilitação para atuar no Comércio Exterior (Radar), está devidamente prevista na instrução normativa IN RFB nº 1603, de 15 de dezembro de 2015. Em relação aos prazos, prevê o Art. 17 da referida instrução normativa que os procedimentos relativos à análise do requerimento de habilitação ou de revisão serão executados no prazo de 10 (dez) dias contado de seu protocolo, sendo que no caso de habilitação na submodalidade expressa, o prazo a que se refere o caput será de 2 (dois) dias úteis, contado da data de protocolo do requerimento. Ocorre que nem sempre os prazos são cumpridos, o que acarreta prejuízos e muita preocupação aos operadores do Comércio Internacional. No entanto, destaco que o art. 37 da Constituição estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O inciso LXXVIII do art. 5º, por sua vez, dispõe que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. [epico_capture_sc id=”21329″] Veja que nos casos em que o requerimento de habilitação for protocolizado e não houver resposta no prazo legal, patente é a ilegalidade em razão do descumprimento dos prazos estabelecidos na citada instrução normativa. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável está em consonância com os princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade assegurados pela Constituição. A demora injustificada na análise de pedido formulado pelo administrado consubstancia ato ilegal passível de correção na via judicial, conforme jurisprudência pacificada em nossos tribunais. Nesse sentido, apenas a título de exemplo, transcrevo o seguinte julgado: CONSTITUCIONAL E. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEMORA NA APRECIAÇÃO E RESPECTIVA CONCLUSÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. Orientação jurisprudencial assente nesta Corte Regional a de que a injustificada demora no trâmite e decisão dos procedimentos administrativos substancia lesão a direito subjetivo individual, passível de reparação pelo Poder Judiciário com a determinação de prazo razoável para fazê-lo, à luz do quanto disposto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Carta Constitucional e na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Sentença que se encontra em plena sintonia com tal entendimento. Remessa oficial não provida. (REOMS 0003505-04.2010.4.01.4100/RO, rel. desembargador federal Carlos Moreira Alves, e-DJF1 de 4/4/2014). Posto isto, de rigor a busca da devida tutela jurisdicional para habilitação no radar, sempre que houver manifesta demora e o prazo previsto na IN para apreciação e deferimento da Habilitação para operar no Comércio Exterior (Radar) seja extrapolado, em respeito aos princípios já informados e de acordo com os precedentes citados.
Tributação de importados abaixo de U$ 100 é ilegal
Primeiramente cumpre destacar que muito se discute acerca da possibilidade de isenção do Imposto de Importação no Regime de Tributação Simplificada, existente para remessa postal internacional de valor não superior a US$ 100 (cem dólares), quando o exportador é pessoa jurídica. Para melhor esclarecer o assunto, a legislação em vigor em relação a tributação das remessas postais e encomendas aéreas internacionais obedece ao Regime de Tributação Simplificada, instituído pelo Decreto-Lei 1.804/80, que dispõe: Art. 2º – O Ministério da Fazenda, relativamente ao regime de que trata o art. 1º deste decreto-Lei, estabelecerá a classificação genérica e fixará as alíquotas especiais a que se refere o § 2º do art. 1º, bem como poderá: II – dispor sobre a isenção do imposto sobre a importação dos bens contidos em remessas de valor de até cem dólares norte americanos, ou o equivalente em outras moedas, quando destinados a pessoas físicas. Ocorre que em contrapartida, a Portaria Ministério da Fazenda MF 156/99, assim dispões: Art. 1º – O regime de tributação simplificada – RTS, instituído pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 3 de setembro de 1980, poderá ser utilizado no despacho aduaneiro de importação de bens integrantes de remessa postal ou encomenda aérea internacional no valor de até US$ 3.000,00 (três mil dólares dos Estados Unidos da América) ou o equivalente em outra moeda, destinada a pessoa física ou jurídica, mediante o pagamento do Imposto de Importação calculado com a aplicação da alíquota de 60% (sessenta por cento) independentemente da classificação tarifária dos bens que compõem a remessa ou encomenda. §2º – os bens que integrarem remessa postal internacional no valor de até US$ 50,00 (cinqüenta dólares dos Estados Unidos da América) ou o equivalente em outra moeda, serão desembaraçados com isenção do Imposto de Importação, desde que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas. [epico_capture_sc id=”21683″] Além disso, a Receita Federal do Brasil, editou a Instrução Normativa IN SRF 096/99, que em seu artigo 2º, dispõe: Art. 2º – O Regime de Tributação Simplificada consiste no pagamento do Imposto de Importação calculado à alíquota de sessenta por cento. § 2º – Os bens que integrem remessa postal internacional de valor não superior a US$ 50,00 (cinqüenta dólares dos Estados Unidos da América) serão desembaraçados com isenção do Imposto de Importação desde que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas. Veja que conforme disposições supramencionadas, o Decreto-Lei 1.804/80, no artigo 2º, II, estabelece que as remessas de até cem dólares são isentas do imposto de importação quando destinados a pessoas físicas, nada mencionando sobre o remetente. Após, a Portaria MF 156/99 e a IN SRF 096/99 passaram a exigir que tanto o destinatário quanto o remetente fossem pessoas físicas e diminuiu o valor da isenção para o limite de US$ 50 (cinquenta dólares). Desta forma, não pode a autoridade administrativa, por intermédio de ato administrativo, ainda que normativo (portaria ou instrução normativa), extrapolar os limites claramente estabelecidos em lei, pois está vinculada ao princípio da legalidade. Evidente o abuso de poder ao legislar sobre matéria já regulamentada e ainda privar o contribuinte do direito regulamentado no Decreto- Lei. Outrossim, não havendo no Decreto-Lei restrição relativa a condição de pessoa física do remetente, tal exigência não poderia ter sido introduzida por ato administrativo, afastando-se do princípio da legalidade. Fica evidente que há conflito de normas hierarquicamente inferiores ao Decreto Lei para regulamentar a mesma matéria. Percebe-se que tanto a Portaria do Ministério da Fazenda como a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal extrapolaram os limites estabelecidos por norma recepcionada com status de lei, inovando aqueles atos normativos na ordem jurídica ao exigir, como condição para concessão da isenção do imposto de importação, que, além do destinatário do bem, o remetente também seja pessoa física, o que é ilegal e arbitrário, devendo ser questionado no judiciário toda e qualquer cobrança neste sentido. É cediço que o Poder Normativo da Administração Pública, que se expressa por meio de decretos regulamentares, resoluções, portarias, deliberações, instruções e regimentos, não pode contrariar a lei, criando direitos ou imposto restrições que não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, cabendo ao Judiciário velar pela observância desta garantia constitucional (art. 5º, XXXV, CRFB). A matéria inclusive já foi enfrentada por nossos Tribunais, senão vejamos: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ISENÇÃO. REMESSA POSTAL. PORTARIA MF Nº 156/99 e IN SRF 96/99. ILEGALIDADE. 1. Conforme disposto no Decreto-Lei nº 1.804/80, art. 2º,II, as remessas de até cem dólares, quando destinadas a pessoas físicas, são isentas do Imposto de Importação. 2. A Portaria MF 156/99 e a IN 096/99, ao exigir que o remetente e o destinatário sejam pessoas físicas, restringiram o disposto no Decreto-Lei nº 1.804/80. 3. Não pode a autoridade administrativa, por intermédio de ato administrativo, ainda que normativo (portaria), extrapolar os limites claramente estabelecidos em lei, pois está vinculada ao princípio da legalidade. (APELREEX 200571000068708, ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, TRF4 – PRIMEIRA TURMA, D.E. 04/05/2010.) Ante o exposto, devem os contribuintes pessoas físicas que forem compelidos a recolher Imposto de remessas postais de até cem dólares buscarem o judiciário para exigir a liberação das remessas sem pagamento de tributos, sem prejuízo da restituição dos valores já recolhidos de forma indevida, desde que não ultrapassado o prazo de 5 anos do recolhimento.
CANAL CINZA E A ILEGALIDADE DA PARAMETRIZAÇÃO AUTOMÁTICA
Primeiramente cumpre destacar que após o registro da Declaração de Importação (DI) no Siscomex ocorre a parametrização para um dos canais de conferência aduaneira, que são: verde, amarelo, vermelho ou cinza. É no canal cinza que a autoridade aduaneira realiza o exame documental e a verificação da mercadoria, podendo instaurar procedimento especial de controle visando analisar eventuais indícios de fraude. Nesse sentido, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa n.º 228/02 que tem por finalidade, justamente, coibir irregularidades praticadas no âmbito do comércio internacional, dispondo sobre o procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados nas operações e quanto ao combate à interposição fraudulenta de pessoas. Entretanto, frequentemente os importadores sob fiscalização têm se deparado com a parametrização automática para o canal cinza. Explico. É certo que não há disposição legal que determine a seleção automática para o canal cinza. Entretanto, a autoridade aduaneira tem, reiteradamente, direcionado para o canal cinza, as importações realizadas por empresas que possuem em andamento procedimentos administrativos. [epico_capture_sc id=”21683″] Essa seleção automática pode causar efeitos nefastos à atividade da empresa, tendo em vista que, na melhor das hipóteses, uma vez instaurado o procedimento administrativo, este poderá ter duração de 90 (noventa) dias, prorrogáveis por mais 90 (noventa) dias, tendo apenas o importador a possibilidade de liberar suas mercadorias mediante caução. O prazo supramencionado nem sempre é respeitado pela autoridade aduaneira, causando ainda mais danos ao desenvolvimento da atividade da empresa importadora. Todavia, entendemos que cada DI deve ser processada de forma individualizada, de modo que a eventual seleção para o canal cinza não impeça que futura importação seja parametrizada para outro canal. Ainda, tem-se que a parametrização automática para o canal cinza representa violação ao devido processo legal, bem como fere princípios constitucionalmente garantidos como o da motivação, razoabilidade e proporcionalidade. A conduta abusiva viola o direito de propriedade sobre as mercadorias que foram importadas para o livre desenvolvimento das atividades da empresa. Em decisão em sede de Agravo de Instrumento n.º 2008.01.00.064121-6 o TRF da 1ª Região se pronunciou da seguinte forma: “ (…) Embora a atuação da autoridade fiscal possa ocorrer de ofício, in casu, de acordo com os autos, vislumbro, em especial na documentação referente ao Procedimento Criminal, que os indícios que levaram a participação da empresa agravante nas supostas fraudes não são suficientes a justificar a conduta do Fisco em reter TODAS suas operações no canal cinza. A pretensão da empresa de não ter suas Declarações de Importação direcionadas para o canal cinza não implica na impossibilidade de fiscalização, assim como não há justificativa hábil para que tal canal de conferência aduaneira seja utilizado indiscriminadamente, como, no presente caso, inviabilizando a concretização das operações de importação e exportação da agravante. O procedimento especial realizado na conferência aduaneira denominada canal cinza demanda longo período de tempo – 90 dias prorrogáveis por mais 90 -, inviabilizando e prejudicando sobremaneira o regular funcionamento da empresa, sem que haja, a princípio, fundados indícios de eventual prática de fraudes pela agravante. O periculum in mora decorre, evidentemente, do fato de que a agravante está totalmente impossibilitada de dar prosseguimento às suas atividades, nem cumprimento a seus contratos, uma vez que as mercadorias importadas estão automática e indistintamente sendo retidas pela fiscalização. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, para determinar que as futuras importações realizadas pela agravante sejam submetidas à parametrização do canal vermelho de conferência aduaneira, desde que, para cada situação concreta, não haja fundamentos suficientemente hábeis a conduzi-las ao canal cinza, nos termos expressos na IN 206/2002, em consonância com a MP 2.158/2001 (…)”. Portanto, a parametrização para o canal cinza somente se justifica diante do fundado receio ou indícios de irregularidades nas importações. A seleção discriminatória, a bem da verdade, acaba por parametrizar o importador, desconsiderando a eventual presença ou não dos elementos indiciários de fraude. Nesse sentido, observe a jurisprudência abaixo colacionada. TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PARAMETRIZAÇÃO AUTOMÁTICA PARA O CANAL CINZA DE CONFERÊNCIA ADUANEIRA. ILEGALIDADE. No caso em comento, a justificativa para a seleção automática para o canal cinza, no que toca às importações procedidas pela empresa impetrante, é a existência de processos administrativos, entre os quais está Representação Fiscal para Fins de Inaptidão de CNPJ. Não há disposição legal determinando a seleção automática para o canal cinza, na pendência de Representação Fiscal para fins de Inaptidão do CNPJ da empresa importadora. Os elementos do § 1º do artigo 21 da Instrução Normativa n.º SRF n.º 680/06 não foram considerados pela autoridade coatora, em flagrante ilegalidade, mormente em face da decisão administrativa favorável à impetrante, proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e ainda não reformada. Não se pode olvidar, que o encaminhamento de toda e qualquer importação efetivada pela impetrante para o canal cinza de conferência, sem a verificação de indícios concretos de fraude em cada operação, além de contrariar a Instrução Normativa em questão, fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, implicando sérios prejuízos ao desenvolvimento das atividades normais da empresa. (APELREEX, processo n.º 5002398-62.2010.404.7200, PRIMEIRA TURMA, SC, data da decisão: 19/09/2012). Assim, cabe ao importador que se encontra “enquadrado” na parametrização automática do canal cinza buscar a devida tutela jurisdicional , a fim de fazer valer os princípios constitucionalmente garantidos e ter suas mercadorias liberadas sem a parametrização automática ao canal cinza. * Colaborou: HELOISA SANTORO DE CASTRO – Advogada, integrante da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.
MULTA DE 1% SOBRE O FATURAMENTO POR ERRO NAS INFORMAÇÕES FORNECIDAS À RFB EM ARQUIVOS MAGNÉTICOS
A RFB tem exigido a multa regulamentar, do contribuinte, justificada como “OMISSÃO E/OU ERRO NAS INFORMAÇÕES FORNECIDAS EM ARQUIVOS MAGNÉTICOS”, tendo como enquadramento legal o artigo 12, II, da Lei n° 8.218, de 1991, com a redação dada pelo artigo 72 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001 e reedições. A questão foi tratada no âmbito da Receita Federal por meio do Parecer Normativo nº 3, de 10 de julho de 2013, que contém a seguinte conclusão, para orientar os procedimentos fiscais: “Parecer Normativo nº 3, de 10 de julho de 2013. ….. “10. Em Conclusão: … b) O aspecto material dos artigos 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, é deixar de escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal quando exigido o sistema de processamento eletrônico, motivo pelo qual continua em vigência. c) A comprovação da ocorrência do aspecto material da multa dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, deve ser feita de forma inequívoca. A simples não apresentação de arquivo, demonstrativo ou escrituração digital sem outras provas que comprovem que a escrituração não ocorreu se amolda ao aspecto material do artigo 57 da MP nº 2.258-35, de 2001. O mero indício sem a comprovação da falta da escrituração digital enseja a aplicação do artigo 57 da MP nº 2.158-35, de 2001 em respeito ao art. 112, inciso II, do CTN.” Quando se analisa o artigo 12, II da Lei 8.218, de 1991, descrito acima, é importante ter presente que o seu caput faz referência ao artigo anterior (“a inobservância do disposto no artigo anterior acarretará a imposição das seguintes penalidades”.) [epico_capture_sc id=”21683″] Assim, entendo que a multa do artigo 12, II, só incide quando houver inobservância ao artigo 11, que trata das situações em que a empresa não mantém e não elabora os arquivos digitais. Não se pode confundir, o ato de não manter com a entrega de arquivos digitais com incorreções. Nos casos em que o sujeito passivo apresenta os arquivos digitais com incorreções ou omissões a infração cometida se encontraria descrita no artigo 57, III, MP nº 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012. A jurisprudência do CARF já se manifestou neste sentido. Veja Acórdão 105-16369/2007 abaixo transcrito: “IRPJ – MULTA PELA NÃO APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS – As pessoas jurídicas não estão obrigadas a utilizarem processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil, mas se utilizarem devem seguir a forma e o prazo no qual os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados estabelecidos pela SRFB.(Lei n° 8.218/91 art. 11 — MP 2.158-35/2001) – PENALIDADES LEI 8.218/91 ART.12 MP 2.158-35/2001; INCISO I — A multa de meio por cento da receita bruta tem aplicação quando o contribuinte apresenta os arquivos e sistemas, porém, os registros e arquivos não atendem à forma estabelecida, impossibilitando a auditoria. INCISO II – A multa de 5% (cinco por cento), sobre o valor da operação, é aplicada quando a empresa apresentar os arquivos magnéticos e no curso da auditoria for intimada sobre determinada operação — lançamento contábil e omitir ou prestar incorretamente a informação solicitada. Indevido o lançamento da multa pela não apresentação de arquivos e sistemas calcada no inciso II supra mencionado. INCISO III — A multa equivalente a dois centésimo por cento por dia de atraso, sobre a receita bruta, visa sancionar aqueles que não cumprirem os prazos para apresentação dos arquivos e sistemas. Nas hipóteses dos incisos II e III, o valor da penalidade está limitado a 1% (um por cento) da receita bruta. Tendo a empresa apresentado os arquivos e sistemas, dentro do prazo prorrogado pelo AFRF conforme confirmado por ele mesmo, na forma estabelecida pela SRF e quando encontradas inconsistências o AFRF se recusado a receber resposta à intimação, improcedente a aplicação da multa exigida. Recurso provido.” Portanto, as situações previstas nos artigos 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 2001 e no artigo 57, da MP 2.158-35, de 2001, possuem critério material distinto e, por consequência, penalidades distintas.
Os danos do THC: Ilegalidade da tributação e direito à restituição
A falta de regulação econômica e de transparência da cobrança do THC, pela Antaq, e que é objeto de decisão do TCU, para que regule com eficácia esse preço, não atormenta o importador somente na relação com o armador, mas também com o fisco, em face de interpretação equivocada do marco regulatório do setor, por este, o que causa abusos e cobranças indevidas. Explico: o importador vem sendo tributado indevidamente pela Receita Federal com a inclusão no conceito de valor aduaneiro, para fins de composição da base de cálculo do Imposto de Importação, das despesas de capatazia incorridas após a chegada do navio, com a sua carga. A capatazia é atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, e compreende o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário. [epico_capture_sc id=”21683″] Ora, as normas aduaneiras que regulam o tema, ao mencionarem os gastos a serem computados no valor aduaneiro, referem-se às despesas com carga, descarga e manuseio das mercadorias importadas até o porto alfandegado. Mesmo assim, a Receita vem incluindo indevidamente tal serviço e cobrando valores relativos à descarga das mercadorias importadas, já no território nacional. A exclusão do THC no valor aduaneiro, para fins de cálculo na importação, gera significativa redução dos custos. Aos importadores que vêm sendo tributados, dessa forma, cabem medidas para a suspensão e devolução dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Se o importador desejar reduzir os custos das suas operações, deverá buscar orientação especializada para implementar essa vantagem em seu favor. Caso não o faça, ficará sujeito ao cumprimento das normas aduaneiras vigentes e, por sua vez, aumento dos custos de transação, com perda de mercado dos seus produtos. Minimalismo
TRF-4 PUBLICA SÚMULA CONSOLIDANDO BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO
Primeiramente cumpre destacar que existia controvérsia, a saber, se o valor pago pelos operadores do Comércio Exterior referente às despesas incorridas após a chegada do navio tais como descarregamento e manuseio da mercadoria (capatazia), deveria ou não integrar o conceito de “Valor Aduaneiro”, para fins de composição da base de cálculo do Imposto de Importação. Após muita discussão, o Superior Tribunal de Justiça STJ decidiu que “a Instrução Normativa 327/03 da SRF, ao permitir, em seu artigo 4º, § 3º, que se computem os gastos com descarga da mercadoria no território nacional, no valor aduaneiro, desrespeita os limites impostos pelo Acordo de Valoração Aduaneira e pelo Decreto 6.759/09, tendo em vista que a realização de tais procedimentos de movimentação de mercadorias ocorre apenas após a chegada da embarcação, ou seja, após a sua chegada ao porto alfandegado” (Resp 1239625/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Dje 04/11/2014). [epico_capture_sc id=”21683″] Pela decisão, nos termos do artigo 40, § 1º, inciso I, da Lei dos Portos (Lei 12.815/2013), o trabalho portuário de capatazia é definido como: “atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário”. Portanto, considerando o conceito supramencionado, tem-se que, a realização dos referidos serviços de capatazia ocorre em momento posterior à conclusão da realização do transporte do produto importado, já no porto situado em território nacional. Desta forma, eventual cômputo dos gastos com os serviços referentes à circulação e manuseio das mercadorias já dentro do estabelecimento portuário termina por abranger despesas realizadas após a chegada até o porto alfandegado. Sob esse enfoque, extrapola os limites do Acordo Internacional e da legislação aduaneira acerca da composição do valor aduaneiro, cuja previsão é clara no sentido de que apenas podem ser computadas as despesas até o local de importação, excluindo-se, assim, aquelas ocorridas entre a chegada da mercadoria no porto brasileiro (atraque da embarcação) e o seu efetivo desembaraço aduaneiro. Corroborando com este entendimento, o Tribunal Regional Federal da 4 Região TRF-4 publicou em 05/09/2016 o enunciado 92 de sua súmula abaixo transcrita: Súmula nº 92 – O custo dos serviços de capatazia não integra o “valor aduaneiro” para fins de composição da base de cálculo do imposto de importação. Posto isto, de rigor a busca da exclusão da capatazia da base de calculo do Imposto de Importação sem prejuízo da restituição dos valores já recolhidos, respeitando o prazo prescricional de 5 ( cinco) anos a contar do recolhimento indevido.
INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO TRANSPORTADOR FORA DO PRAZO ESTABELECIDO PELA RFB
A polêmica resume-se à aplicação ou não do artigo 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei n° 37 de 18/11/1966, ao agente de carga, companhia aérea ou marítima que deixar de prestar informação sobre a carga transportada, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), no entanto, sendo as informações do frete e da carga transportada prestada, após a chegada do navio ou avião e antes do início do procedimento fiscal. Nestes casos específicos, a RFB entende configurar a situação prevista no artigo 45 da Instrução Normativa RFB n° 800 de 27 de dezembro de 2007, a qual sujeita à penalidade prevista na alínea “e” do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei n° 37/1966, com a redação dada pelo artigo 77 da Lei n° 10.833/2003, com aplicação de multa por informação dos dados da carga fora do prazo estabelecido pela legislação. No entanto, salvo melhor juízo esta não é a melhor interpretação dada ao caso tendo em vista o instituto da denúncia espontânea prevista no art. 138, do CTN, a qual exclui a responsabilidade do sujeito passivo, quando este cumpre a obrigação e, se for caso, paga o tributo e os juros antes do início do procedimento fiscal. Nessa hipótese a multa pela infração cometida é excluída. [epico_capture_sc id=”21683″] Importante fixar a data para que tal instituto da denúncia espontânea, no caso, poderia vigorar, ao caso concreto. A infração supostamente praticada nestes casos, por ser infração administrativa, até o ano de 2010 não gozaria do benefício da denúncia espontânea. Contudo, no ano de 2010, com o advento da Medida Provisória nº 497/2010, posteriormente convertida na Lei nº 12.350/2010, o § 2º, do art. 102, do Decreto-lei nº 37/66 passou a prever a exclusão da multa na denúncia espontânea também para as infrações administrativas, conforme é possível verificar abaixo: “§ 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento”. Assim, poderia se pensar que o instituto da denúncia espontânea somente seria aplicado a partir de 2010. No entanto, esta também não é a melhor interpretação dada aos fatos, tendo em vista a retroatividade benigna, nos termos do art. 106, II, “a”, do CTN. Portanto, as informações sobre os embarques, não obstante tenham sido prestadas depois do prazo, se foram informadas antes do início do procedimento fiscal ou que seja, da lavratura do auto de infração não estão sujeitas a multa, tendo em vista a ocorrência da denúncia espontânea. Neste contexto, é o entendimento de algumas Turmas do CARF, conforme Acórdão: 3401-002.511, de 27 de fevereiro de 2014, relatora Angela Sartori, cuja ementa segue abaixo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 21/07/2008 INFORMAÇÃO SOBRE AS MERCADORIAS EMBARCARDAS PRESTADAS FORA DO PRAZO, MAS ANTES DO PROCEDIMENTO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. APLICABILIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA. Aplica-se a denúncia espontânea, nos termos do § 2º, do art. 102, do Decreto-lei nº 37/66 c/c o art. 138, do CTN, excluindo-se a multa aplicada, quando a agência marítima presta informação sobre a carga embarcada fora do prazo, mas antes do procedimento fiscal. Neste caso a decisão favorável ao contribuinte ocorreu por unanimidade da Turma. Em 25 de abril de 2016 o fato sobre o julgamento em Repetitivo deste tema foi destaque em notícia no jornal Valor Econômico, matéria de Direito, por Tiago Conde. Ocorre que, por algum motivo houve a alteração do entendimento do Acórdão descrito acima, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que em Recurso denominado de Repetitivo, ou seja, aplicado para todos os casos idênticos, por meio de um único paradigma, alterou o entendimento acima. Portanto, a Câmara Superior de Recursos Fiscais alterou o entendimento, cuja jurisprudência foi citada acima, favorável ao contribuinte, para um entendimento desfavorável, cujas decisões ainda não estão disponíveis no site do CARF. As empresas que estão nesta situação, ou seja, que tiveram decisões desfavoráveis, tendo prestado as informações antes do procedimento fiscal instaurado, poderão se socorrer do judiciário para reverter seus direitos violados, nos termos dispostos acima.
Avaria grossa, o que fazer
O acidente ocorrido dia 25 de abril com o navio porta-contêineres Maersk Londrina, no Oceano Índico, dependendo da extensão das perdas, faz crer que o armador-proprietário Maersk Line A/S deverá declarar avaria grossa. O cargueiro, depois de fazer escala em Tanjung Pelepas, na Malásia, quando navegava com destino aos portos brasileiros de Santos, Sepetiba, Itapoá, Itajaí e Paranaguá, sofreu explosão seguida de incêndio no interior do porão nº 7. O navio permaneceu à deriva por muitas horas até que um chamado de socorro foi atendido por um rebocador da empresa de salvamento Oceans Salvage Group, que promoveu o rebocamento e escolta até Port Louis, nas Ilhas Maurício, onde atracou segunda-feira (27). Dada a distância e a situação crítica em que o Maersk Londrina se encontrava, provavelmente, um contrato de salvamento foi celebrado, prevendo remuneração e contribuição equitativa dos componentes (casco, bunkers, cargas e contêineres).Em Port Louis, novos esforços de resfriamento e combate ao incêndio foram feitos, o que significa que considerável quantidade de água deve ter sido lançada no interior do porão, provocando danos às mercadorias a bordo. [epico_capture_sc id=”21683″] Como se sabe, no Direito Marítimo, avaria grossa engloba todos os danos ou despesas extraordinárias decorrentes de um ato intencional, efetuado para a segurança do navio e suas cargas, em uma situação de perigo iminente, com o objetivo de evitar mal maior. Com a decretação da avaria grossa pelas autoridades competentes, as despesas e danos derivados dos procedimentos de salvamento serão rateados proporcionalmente entre os envolvidos (armador e proprietários das cargas). Geralmente, é cobrado de cada proprietário das cargas de 2% a 7% da soma do custo da mercadoria e frete. Obviamente, essas despesas extraordinárias são cobertas pelo seguro de transporte internacional, de acordo com as Regras de York-Antuérpia, normas criadas com o objetivo de integrar os contratos de transporte e unificar as resoluções dos problemas relacionados com avaria grossa. Os importadores sem seguro de transporte terão que efetuar um depósito na conta indicada pelo armador, correspondente ao valor definido de sua participação na avaria grossa. Do contrário, não receberão suas cargas. Por isso, o importador jamais deve aventurar-se a realizar uma importação sem a contratação de uma apólice de seguro de transporte internacional. Após a emissão do Termo de Falta e Avarias (TFA), dependendo dos registros, as seguradoras orientarão sobre a necessidade de vistoria, local e envio de carta-protesto. Para a regulação da avaria grossa, dois formulários são enviados pelo armador, o Average Bond e seu anexo Non-Separation Agreement e o Average Guarantee. Esses documentos precisam ser preenchidos com os dados do contêiner e do Bill of Lading (BL) ou conhecimento de embarque, assinados, carimbados e enviados juntos com uma cópia da invoice (fatura) ao average adjuster (regulador de avaria). Todo esse procedimento deve ser conduzido por profissionais especializados, ou seja, os agentes de carga/despachantes.
Nossa navegação de longo curso é aberta, pero no mucho
Ao contrário do que defende a ANTAQ em sua interpretação (omissão) histórica, à luz na nossa legislação, a exploração do transporte aquaviário brasileiro na navegação de longo curso não é essa bagunça, não é essaporteira escancarada, terra de ninguém, que hoje aí está, e que o regulador brasileiro quer nos fazer engolir pregando o terror do isolamento do país e dos aumentos de fretes. Um órgão regulador, que pretende começar a regular o setor depois de mais de 13 anos da sua criação, não pode afirmar por ofício que seria catastrófico para o Brasil um simples ato de outorgar autorizações para que estrangeiros explorem atividades que, segundo a Constituição Federal de 1988, são consideradas estratégicas para o país, que estão diretamente ligadas à Organização do Estado. Um simples ato de selecionar aqueles que poderão, ou não, explorar questões estratégicas para um país não pode ser colocado como um atraso, como se o país estivesse se fechando para o mundo. Com toda segurança, podemos afirmar que, do jeito que a ANTAQ vem trabalhando a navegação de longo curso brasileira atualmente, o que temos nada mais é do que uma porteira escancarada para o mundo, um ambiente de bagunça, onde qualquer empresa ou armador estrangeiro pode entrar e trabalhar livremente, sem fiscalização, regulação, supervisão, sanções administrativas ou pecuniárias, até mesmo, que leve a perda da outorga de autorização para operar no Brasil, que deveria ser considerado um ativo para uma empresa de navegação estrangeira. [epico_capture_sc id=”21683″] Todas as teses jurídicas elaboradas pela ANTAQ, exceto as que pregam terror para não regular, visam sempre atingir o Art. 5° da Lei 9.432/97 que determina que a operação ou exploração do transporte de mercadorias na navegação de longo curso é aberta aos armadores, às empresas de navegação e às embarcações de todos os países, observados os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. A Lei 9.432/97, que abre (mas não escancara) a nossa navegação de longo curso aos estrangeiros, ao contrário do que interpreta e defende o regulador em suas diversas teses, é altamente restritiva. Ela tem origem em uma exigência do Art. 178 da Constituição, relacionado à Ordem Econômica e Financeira, aos Princípios Gerais da Atividade Econômica do Estado, que determina que a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Nesse sentido, é importante observar que, quando o legislador constituinte originário determina que o ordenamento do transporte internacional deva observar acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade, ele não está preocupado com os estrangeiros. Ele está defendendo os interesses do Brasil. No entanto, quis o destino que tivéssemos um órgão regulador que, em suas interpretações (omissões) históricas, invertesse aquilo que determina a Constituição, pregando que ela visa, tão somente, defender a liberdade total para os estrangeiros explorarem a navegação de longo curso no Brasil em total prejuízo (i) dos armadores nacionais, pela violação do princípio da defesa da concorrência, mas nada fazem, já que os estrangeiros agem em regime de oligopólio segundo a ANTAQ, e (ii) dos usuários. Quando se busca montar um entendimento jurídico para não cumprir aquilo que é um dever cristalino, é fato que aparecerão inconsistências e é fato que verdadeiros buracos também aparecerão nessas montagens, e é isso que demonstraremos aqui e agora: Nas suas teses jurídicas que visam à omissão e não a regulação, a ANTAQ busca sempre nos conduzir APENAS ao Art. 5° da Lei 9.432/97 e aos míseros 13 acordos bilaterais que o Brasil tem celebrado e que, de longe, cobrem a quantidade de países sedes das empresas estrangeiras e embarcações que exploram o nosso longo curso. É óbvio que ela não poderia falar de abertura da navegação de longo curso sem mencionar os 13 míseros acordos, pois algo precisa ser usado para passar uma imagem mínima de controle do Estado, de que o longo curso brasileiro é explorado apenas por empresas desses 13 países que tudo está correto, respeitando o ordenamento jurídico pátrio. Porém, é importante observar que, a ANTAQ, nas suas montagens, usa apenas aquilo que lhe convém e jamais menciona o Inciso III do Art. 1° da Lei 9.432/97 que determina que, no tocante aos armadores estrangeiros que exploram a nossa navegação de longo curso, estes devam estar amparados por acordos firmados pela União. Ou seja, para explorar a nossa navegação de longo curso, o país da empresa estrangeira, precisa ter celebrado com o Brasil um acordo bilateral e oferecer reciprocidade. Ora, se temos acordos celebrados apenas com Alemanha, Argélia, Argentina, Bulgária, Chile, Estados Unidos, França, Polônia, Romênia, Rússia e Uruguai, que diabos navios estrangeiros, pertencentes a armadores estrangeiros de bandeira e origem cipriota, liberiana dentre outras dezenas de nações que não possuem acordos bilaterais com o Brasil estão fazendo aqui, explorando a nossa navegação de longo curso? Por que empresas mega carriers do segmento de contêineres, que operam em linhas regulares, sediadas na Dinamarca, Suíça, Israel, Bélgica, Holanda, Singapura, Kuwait, Coreia do Sul, Itália e Grécia, por exemplo, estão operando na nossa navegação de longo curso já que não possuem acordos bilaterais com o Brasil? É fato que existem empresas estrangeiras operando no segmento de contêineres no Brasil, em linhas regulares de longo curso, atendendo à massa de usuários, que não poderiam emitir um conhecimento de embarque (Bill of Lading) sequer no Brasil. Culpa da armação estrangeira? Não, é culpa do Estado omisso que temos, que tornou o Brasil área de serviço do mundo, incluindo os paraísos fiscais que fornecem bandeiras de conveniência. De certo, para responder as perguntas acima, a ANTAQ imporia a todos nós o terror, trazendo as teses do isolamento do aumento de frete, que jamais poderiam ter sido elaboradas por uma Agência Reguladora, ainda mais em um setor “naturalmente oligopolístico” como ela mesma afirma ser o longo curso brasileiro, dominado praticamente 100% por estrangeiros. A realidade é que, graças à omissão histórica do Estado em não regular a armação estrangeira, temos um