Terminal Libra Rio: Piorou! Agora está horrível!
Continuamos a nossa batalha por um Porto do Rio de janeiro melhor e mais eficiente. Para isso, precisamos que os leitores deste artigo usem seus e-mails e seus perfis das redes sociais de forma que seja amplamente divulgado o desprezo dos gestores do TERMINAL LIBRA RIO para com usuários, despachantes e transportadores. A cada dia que passa a situação do TERMINAL LIBRA RIO vem piorando. Estejam certos que a nossa falta de atitude, somada a omissão das autoridades, que deveriam fiscalizar a atividade do terminal, são os grandes incentivadores dessa postura vergonhosa dos gestores do TERMINAL LIBRA RIO. Porém, precisamos ser justos e deixar claro que os problemas do terminal não são de responsabilidade de seus funcionários, pelo contrario, eles assumem responsabilidades que vão além de suas incumbências para ajudar as pessoas e empresas, em meio ao caos operacional proporcionado por aqueles que são responsáveis pela péssima gestão do terminal. Nem os funcionários do terminal são preservados, pois, muitas vezes são submetidos a situações extremamente desgastantes. Os gestores do TERMINAL LIBRA RIO deveriam sentir vergonha pela qualidade do serviço que oferecem. O terminal fatura milhões de reais todos os meses, um faturamento também baseado no prejuízo e no sofrimento de muita gente. Os gestores do TERMINAL LIBRA RIO desrespeitam-nos todos os dias, há anos! Fazem o que bem entendem, pois sabem que a retaguarda proporcionada pelo seu poder financeiro é enorme. Com a publicação do primeiro artigo em dezembro de 2012, verificamos que a LIBRA iniciou algumas mudanças positivas. Bem, apenas iniciou, sem a menor intenção de concluir. No segundo artigo em abril de 2013, tivemos a ética de mencionar o que de positivo foi feito, não deixando de apontar o que ainda deixava a desejar. Fizemos algumas reuniões com gerentes do terminal, mas, com o decorrer do tempo, começamos a ver que tudo aquilo não passava de uma grande palhaçada. Queriam simplesmente fazer a política de boa vizinhança, porém, escolheram as pessoas erradas, pois somos éticos, somos a favor do tratamento digno para os nossos semelhantes, somos pela eficiência. Nossas receitas não são compostas de prejuízos e sofrimentos de terceiros. O sistema do TERMINAL LIBRA RIO é uma das coisas mais terríveis que existem. Em 04/07/2013 migraram os servidores para o novo “Data Center” e parece que nada adiantou, pelo contrário, piorou, pois é nítido que não houve planejamento. O sistema cai constantemente e fica horas fora do ar (interno e externo) ao longo dia e todos os dias. A estabilidade do sistema é uma exceção. A regra é ter problemas. Sem sistema o terminal congela. Não saem e não entram cargas, não se agenda entrega e retirada de cargas, não se baixa armazenagem, não se posiciona containers, ou seja, não se faz absolutamente nada. As filas para liberação de cargas de importação são eternas. Atualmente, é muito comum pegar a senha e ter que aguardar 06, 08, até 10 horas para ser atendido e concluir a saída da carga. Temos registro de casos em que se levou 48 horas para concluir a saída de uma carga. Não bastasse isso, ainda tem gerente do TERMINAL LIBRA RIO que autoriza determinadas pessoas a furarem fila. Um dia desses o FASA estava sem funcionários e teve um principio de tumulto. Vergonha! Façamos, então, uma conta simples, considerando que um terminal portuário tem o seu sistema como a alma da sua operação. Nesse sentido, os primeiros fatores a serem somados são a demora na baixa da armazenagem e a demora na liberação de cargas de importação. Bem, se tempo está sendo perdido, significa que janelas estão desperdiçadas. Se Janelas são desperdiçadas e as cargas demoram a ser liberadas cria-se um acúmulo, logo, faltarão janelas. Bem, se pegarmos o péssimo resultado da conta do sistema do TERMINAL LIBRA RIO e somarmos ao fato de que o terminal opera acima da sua capacidade de ocupação, o resultado obtido é o Caos, que gera desgaste a todos os profissionais e aumento de custo a todas as empresas que ali atuam. Porém, a conta ainda não fechou. Então, vamos fechá-la: Ora, se todos os problemas geram atraso e atraso é tempo, quem ganha com isso? Ganha quem cobra por tempo/período. Ganha o TERMINAL LIBRA RIO. Veja como ser ruim, como prestar um serviço de péssima qualidade é bem conveniente. E tem gente que acha que é conveniente trabalhar com a LIBRA. Para exemplificar o resultado da conta acima, fomos agendar a retirada da carga de uma empresa quatro dias corridos antes do vencimento da armazenagem. Quatro dias sem janelas e isso continua. Lembra que dissemos que eles estavam compensando o importador com a extensão do período? Pararam, ao que tudo indica. Agora eles determinam que a empresa carregue nas janelas da madrugada (via OCPE) e avisam isso horas antes. Porém, o pior não é isso. Eles falam que vão carregar, depois falam que não vão mais, porque a armazenagem venceu e depois voltam atrás e decidem que vão carregar. O terminal é tão ruim que ele mesmo não se entende. Ele mesmo precisa desvendar os grandes mistérios do seu sistema e da sua metodologia de trabalho. Para o TERMINAL LIBRA RIO está tudo bem, afinal quem vai parir caminhão sem programação é a transportadora e quem vai pagar extraordinário é o importador. Aliás, eles estão se superando no quesito jogar transportadoras e despachantes contra seus clientes. Por exemplo: uma empresa transportadora tenta agendar a retirada de uma determinada carga e não tem janelas para tal. Essa empresa informa ao cliente sobre a inexistência de janelas. O cliente, revoltado, liga para o TERMINAL LIBRA RIO e, de forma leviana, o terminal afirma existirem janelas. Parece brincadeira, coisa de verdadeiros moleques. Por falar em brincadeira, o TERMINAL LIBRA RIO pensa que disponibilizar janelas no sistema é um joguinho de vídeo game. Criam e tiram janelas ao longo do dia e da noite. Sim, o transportador precisa ter bola de cristal para trabalhar. Tem janela, não tem janela… tem, não tem… O Porto agora é 24 horas e
Cartas de Crédito e Outras Formas de Pagamento no Comércio Exterior
A prática do comércio internacional, ramo que se ocupa do exercício de atividades comerciais entre entidades estrangeiras para a circulação de mercadorias entre fronteiras, envolve entes que estão sujeitos a ordenamentos jurídicos e administrativos distintos, de forma que se verifica a necessidade de uniformização dos procedimentos e preceitos normativos aplicáveis a tal atividade. Do contrário, haveria grande probabilidade de se adentrar em uma extensa discussão sobre qual será a legislação ou interpretação aplicável, por exemplo, em operação comercial envolvendo dois países diferentes. Deve ser observada, também, a grande dificuldade existente no momento inicial de efetivação e consolidação das relações comerciais entre Estados distintos, mormente no sentido de verem cumpridos os termos e condições ajustados entre as partes – senão pelas diferenças culturais e geográficas, pela incompatibilidade monetária. Se, por um lado, é certo que a problemática monetária não existe no âmbito do comércio efetivado dentro de um único território nacional, por outro, a transnacionalização das relações comerciais tornou imprescindível a criação de padrões globais de procedimentos para o adimplemento das obrigações derivadas de contratos internacionais de comércio. Diante dessa imprescindibilidade, embora a legislação brasileira não se ocupe especificamente da regulamentação de tais padrões, o mercado estabeleceu práticas costumeiras no trato dos negócios comerciais internacionais, no que se refere aos termos e condições da relação jurídica estabelecida entre as partes, especialmente com relação à atribuição de responsabilidade entre as partes negociantes (de acordo com os chamados incoterms), prazos, preços e formas de pagamento, dentre outros. Serão abordadas, no presente estudo, certas especificidades das formas de pagamento das mercadorias, fretes, seguros e demais elementos que compõem uma operação de comércio internacional, a serem observadas pelas partes contratantes para possibilitar o adimplemento mútuo das obrigações que outorgaram entre si. Deve-se observar que a eleição de tais métodos de pagamento está ligada à noção de risco de crédito do comprador, isto é, está relacionada à probabilidade de default que o devedor oferece ao credor. E, embora compreenda um elemento negocial entre as partes envolvidas na transação, que lhes permita dispor livremente sobre a forma eleita para o pagamento das obrigações pecuniárias, certamente tal determinação deverá se pautar sobre os anseios do vendedor, na qualidade de credor da obrigação, conciliando-se também termos aceitáveis ao comprador. Com isto, a eleição da forma de pagamento adequada buscará atender especialmente aos seguintes critérios: (i) em um primeiro momento, a mitigação satisfatória dos riscos ao exportador, representados majoritariamente pela dificuldade de execução forçada da obrigação, em um eventual inadimplemento do importador; e (ii) em um segundo momento, proporcionar o cumprimento satisfatório da obrigação pecuniária pelo importador, por meio do pagamento pelas mercadorias comercializadas, assegurando à este a manutenção da devida viabilidade econômica na atividade pretendida. Passamos, a seguir, à análise em espécie das principais formas de pagamento no comércio internacional. a. Carta de Crédito As cartas de crédito, também conhecidas como letter of credit, constituem uma das modalidades mais seguras de crédito documentário comercial, cujo objetivo principal é conferir ao importador e ao exportador certa segurança no trato financeiro do negócio internacional entabulado entre estes. Conforme nos explica Irineu Strenger[1], o crédito documentário é o “mandato ou autorização formal, mediante oferecimento de documentos hábeis a demonstrar relação jurídica de compra e venda ou outras relações negociais do comércio, possibilitante de satisfazer autonomamente créditos com garantia bancária, independente do contrato básico”. Com a utilização do crédito documentário, há o envolvimento de entidades financeiras na transação financeira, as quais assumem responsabilidades perante as partes originais do mesmo. Nesta modalidade de pagamento, o vendedor (“beneficiário”), somente embarca os bens após ter recebido do banco emitente um compromisso de pagamento, à vista ou a prazo, emitido por conta e ordem do proponente que, em regra, é o comprador. O emitente pagará o valor acordado ao beneficiário assim que este lhe apresente os documentos que evidenciem o fiel cumprimento das exigências indicadas na respectiva carta de crédito, em especial no que se refere à conformidade dos mesmos. É, pois, compromisso bancário irrevogável de pagamento. Uma vez atendidas as exigências do banco emitente para o pagamento (em regra, a prestação de garantias), este abrirá a carta de crédito e a enviará ao beneficiário por meio de outro banco (“banco avisador”). Pode haver, em tais operações, o compromisso adicional de um segundo banco, chamado de banco confirmador, o qual atuaria como uma espécie de avalista de um título de crédito, garantindo o crédito ordenado pelo importador junto ao banco emitente. Como dito, as cartas de crédito possuem justamente o objetivo de mitigar os riscos políticos e econômicos envolvidos nas negociações comerciais internacionais. Embora as leis brasileiras não imponham nenhuma regra sobre as Cartas de Crédito, a Câmara de Comércio Internacional (“CCI”), cuja sede está estabelecida em Paris, França, regulamentou essa documentação, por meio do documento conhecido como Publicação nº 600 (UCP -600). Note-se que, nesta modalidade, a instituição financeira deixa de ser mero agente de cobrança e passa a examinar e concluir sobre a verossimilhança da documentação apresentada pelo exportador com relação à que foi exigida pelo importador, assumindo a responsabilidade de honrar o pagamento do preço em nome deste último. Após a devida análise, se terá uma autorização ou negação para o levantamento do crédito envolvido na operação – para o quê o banco deverá empregar uma noção da razoabilidade, em vista da grande dificuldade em apresentar documentação absolutamente perfeita. b. Ordem de Pagamento A ordem de pagamento consiste na remessa incondicional de numerário, do importador para o exportador, por meio da rede bancária internacional. [epico_capture_sc id=”21329″] Trata-se de maneira simples, que lhe confere certa economicidade, posto que os bancos apenas se encarregam de garantir que o pagamento chegue ao destinatário, diferentemente do que ocorre na cobrança documentária ou nas cartas de crédito, por exemplo. O importador entrega o valor do pagamento a um banco, no seu país, que o remete para outro banco, situado no país do exportador, que finalmente entrega o pagamento ao vendedor. Na direção inversa, o exportador embarca a mercadoria e envia os documentos comerciais para o importador, que, de
Praticagem: concorrência ou regulação efetiva
As atividades econômicas justificam-se pelos resultados que são capazes de produzir para a sociedade, tanto em bens quanto em serviços ofertados aos indivíduos. O lucro, um mecanismo bem-vindo na busca da eficiência, não é a sua finalidade, mas apenas o seu pressuposto – ou se preferirem os puristas, um mal necessário. Ora, no impulso à produção e, por extensão, no aperfeiçoamento dos processos produtivos, tendo como parâmetro a qualidade, não há ingrediente mais poderoso do que o lucro. Lembre-se que as economias planificadas (Bloco Soviético) ruíram exatamente porque o inibiram – ou melhor, o coibiram -, ignorando-o como fator de prosperidade individual e, por conseqüência, de desenvolvimento coletivo. Contudo, para que cumpra o seu papel social colateral – que é o de gerar a eficiência econômica da qual a sociedade precisa – o lucro deve ser resultado de práticas competitivas e concorrências claras. Do contrário, continuará a produzir prosperidade individual ou setorial (grupos de indivíduos, corporações), mas não trará qualquer efeito benéfico para a coletividade. Ou seja, o seu pressuposto prevalecerá sobre seus resultados e, ao invés de gerar eficiência, sua consequência será o aumento dos custos e, com eles, a perda de competitividade que tende a se disseminar por toda a cadeia produtiva. Lucros obtidos de forma distorcida, ou, ampliando o conceito, margens de retorno não resultantes da efetiva prática concorrencial, sempre vão gerar ineficiências, comprometendo, em algum grau, a competitividade da economia. [epico_capture_sc id=”21329″] A digressão é oportuna quando analisamos o setor de transporte marítimo brasileiro, responsável, vale ressaltar, por cerca de 95% de nossas exportações e importações. É evidente que, dada a importância estratégica deste setor, devemos zelar para que ele funcione em meio a um elevado nível de concorrência, a fim de que proporcione aos seus usuários serviços de qualidade, com baixos custos. Para tanto, não basta que as empresas de navegação operem num ambiente de forte competitividade – o que de fato ocorre. É preciso também que os serviços correlacionados à atividade portuária, bem como a própria infraestrutura logística, ofereça adequado nível de eficiência e produtividade, prevenindo custos desnecessários. Os serviços de praticagem, que alcançam 50% dos custos portuários brasileiros e são até duas 2,2 vezes mais caros do que no exterior, conforme levantamento do Centro de Estudos em Gerenciamento Naval (CEGN), representam hoje uma inadequação na busca da eficiência e da produtividade. Somados a outros “gargalos”, contribuem para aumentar o chamado “Custo Brasil”. Se, por decisão estratégica, o Estado opta pelo modelo de monopólio nos serviços de praticagem – tendo em vista seu caráter essencial e compulsório – deve submetê-lo a uma efetiva regulação. Do contrário, prevalecerão distorções e preços excessivos que contrariam os princípios da razoabilidade, modicidade e equivalência – que, por sinal, deveriam reger serviços essenciais. O fato é que hoje a regulação dos serviços de praticagem dá-se apenas na esfera social – segurança da navegação e meio ambiente, a cargo da Marinha – existindo um hiato no que toca a regulação econômica. É preciso que um órgão civil, da esfera federal, passe a fazer a regulação econômica do serviço, coibindo preços excessivos. Ou então, que se libere o serviço à livre concorrência, como ocorre na Argentina. Manter o modelo, como está, equivale a permitir que poucos continuem a “lucrar” em detrimento de muitos, sem gerar eficiência para a economia brasileira – e contribuindo para o “Custo Brasil”.
A praticagem e os custos portuários
Muito se tem falado sobre o monopólio dos serviços de praticagem que, notoriamente, constituem um dos principais componentes do chamado “custo Brasil”. A imposição de preços por parte das empresas de praticagem decorre, exclusivamente, da ausência efetiva de concorrência entre tais empresas, em virtude da escala de rodízio obrigatória inserta na NORMAN 12, que dificulta a livre contratação de empresas de praticagem por parte dos armadores. Entretanto, uma breve incursão nos ditames do ordenamento jurídico pátrio mostra-nos, de forma insofismável, a ilegalidade da escala de rodízio imposta pela NORMAN 12. O serviço de praticagem consiste em serviço especializado na movimentação de embarcações nas zonas de praticagem e/ou terminais portuários, efetuado por profissionais devidamente habilitados pela Autoridade Marítima (Diretoria de Portos e Costas da Marinha do Brasil). Nos dizeres da seção 0116 da NORMAN 12: 0116 – SERVIÇO DE PRATICAREM Consiste no conjunto de atividades profissionais de assessoria ao Comandante, requeridos por força de peculiaridades locais, que dificultem a livre e segura movimentação da embarcação e é constituído do Prático, da Lancha de Prático e da Atalaia (Estação de Praticagem). Quando um navio chega ao porto, emite o NOA (Notice of Arrival), que vem a ser o aviso dado pelo capitão da chegada do navio, para que seu agente, proprietário ou afretador adote as providências necessárias para sua atracação, dentre elas a solicitação de prático à Estação Atalaia. A estação Atalaia é um setor de uma empresa de praticagem encarregado de receber os avisos de chegada, e comunicar aos práticos a chegada dos navios para que os mesmos realizem as manobras de atracação/desatracação das embarcações. Oportuno destacar que as empresas de praticagem, são pessoas jurídicas de direito privado, com registro nas juntas comerciais de seus respectivos estados, não se tratando de forma alguma de serviço público, sujeitas, portanto, às disposições do direito privado. É de se definir, segundo a melhor doutrina, o chamado “serviço de atalaia” e “zona de praticagem”, para uma melhor compreensão do tema. Segundo a Dra. Eliane Octaviano Martins, eminente Professora da USP e da UNISANTOS, “atalaia é a estação de praticagem que concentra a estrutura operacional e administrativa dos serviços de praticagem. Deve ser homologada pelo Órgão Nacional de Praticagem, com a capacidade de prover, coordenar, controlar e apoiar o atendimento do prático aos navios dentro de uma zona de praticagem (ZP), nas manobras de entrada e saída de portos e terminais e nas singraduras dentro da ZP, e possibilitar a disponibilidade ininterrupta e o desempenho eficiente do serviço de praticagem.” (In, Martins, Eliane M. Octaviano, Curso de Direito Marítimo, Vol. 1, Manole, São Paulo, SP, 3.ª Ed., p. 309). Zona de praticagem (ZP), segundo a mesma doutrinadora, vem a ser: “(…) a área geográfica delimitada pelo representante nacional da autoridade marítima, dentro da qual se realizam os serviços de praticagem” (ob. Cit. p. 310). Ainda, segundo a ilustrada autora, no Brasil, os navios são obrigados a contratar os serviços de praticagem para atracação e desatracação em todos os portos, exceto nos casos de: I) Navio de guerra brasileiro; II) Se o comandante do navio mercante brasileiro possuir habilitação de prático para aquele porto (ob. Cit. p.p 310/311). Resumem-se os procedimentos pertinentes aos serviços de praticagem, da seguinte maneira: 1 – na atracação: o Navio chega à área de fundeio do porto, o agente solicita o prático à estação atalaia, o prático toma a lancha, sobe a bordo e auxilia na manobra de atracação. 2- na desatracação: o prático sobe a bordo, auxilia na manobra de desatracação, toma a lancha e volta ao porto. Hoc modo, a faina de praticagem engloba o pedido de prático via rádio à estação atalaia, o uso da lancha e o serviço do prático. Em resumo, a atalaia é a estação que serve a um único propósito: o de contato com o prático, para que realize as manobras a bordo das embarcações. A escala de rodízio é oriunda da interpretação auferida das disposições da Seção 0217, da NORMAN 12, in verbis: b) Nas Zonas de Praticagem onde existem duas ou mais associações de praticagem, a escala de rodízio deverá ser elaborada pelo representante eleito/indicado das associações, considerando suas peculiaridades, devendo a referida escala ser entregue com antecedência na CP/DL, para ser ratificada pelo Agente da Autoridade Marítima. O Prático responsável pelas atividades acima deverá ser escolhido entre todos os Práticos lotados na ZP, por consenso e, sua indicação, oficialmente informada ao Agente da Autoridade Marítima. Este deverá obedecer os critérios que atendam a manutenção da habilitação de todos os Práticos da ZP em todos os seus trechos, mantendo uma divisão, mais eqüânime possível das manobras, de acordo com o movimento de navios na ZP, o número efetivo de Práticos, e a formação dos Praticantes de Práticos da ZP. Ocorre que, a manutenção de tal imposição afronta os princípios da livre concorrência, do livre exercício do trabalho e da liberdade de contratar tendo em vista que, vinculadas a tal dispositivo, as empresas de praticagem e seus práticos não podem efetuar manobras a bordo dos navios pertencentes a armadores que queiram contratar livremente seus serviços, salvo por ocasião da manobra que lhe é imposta pela NORMAN 12 e, em conseqüência, pela ampla maioria das Capitanias dos Portos, numa errônea interpretação do ordenamento jurídico em vigor. Importante ressaltar que a NORMAN 12, nem tampouco a Lei 9.537/97 que regulamenta os serviços de praticagem e serve de fundamento àquela norma, proíbem a contratação de práticos por empresas, nem tampouco o livre exercício da atividade, nem lhes impõe qualquer obstáculo ao livre exercício de sua atividade comercial e profissional. LEI Nº 9.537, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1997. Dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências. Art. 13. O serviço de praticagem será executado por práticos devidamente habilitados, individualmente, organizados em associações ou contratados por empresas. …………………………………………………………………………………………………………………………… § 3º É assegurado a todo prático, na forma prevista no caput deste artigo, o livre exercício do serviço de praticagem. A Seção 0215 da NORMAN, cujo fundamento encontra-se na Lei 9.537/97 (LESTA), garante
As Coberturas do Seguro de Cascos Marítimos e de Máquinas
Trata-se de um tema extremamente técnico, que envolve grandes disputas jurídicas no direito marítimo, porquanto envolve interesses econômicos de grande monta. Embora seja compreendido, por boa parte dos integrantes da área marítima, como um simples contrato de seguro, o seguro de cascos marítimos e de máquinas possui muitas peculiaridades que merecem a devida atenção. A navegação tem sido um dos mais importantes modais utilizados na mercancia de mercadorias ao longo da história, e por essa razão, tem merecido o amparo do seguro desde 1350 nas suas várias modalidades aplicadas ao transporte marítimo, sendo o seguro marítimo a mais antiga delas. Registra-se, a título de exemplo, que Portugal possuía uma lei em 1370 (Reinado de D. Fernando) contendo disposições sobre uma mútua para seguros de embarcações de lotação superior a certa tonelagem. Dentre as diversas modalidades de seguros com escopo na área marítima, merece especial destaque o seguro de cascos marítimos e de máquinas (da própria embarcação), por meio do qual uma seguradora se propõe a assumir, mediante aceitação do risco e recebimento do respectivo prêmio, os prejuízos experimentados pelo segurado (ou beneficiário) nos limites da garantia estabelecidos na apólice, em decorrência de acidentes ocorridos com a embarcação durante o processo de construção, operação, reparo, desmonte ou paralisação daquela. A título de curiosidade, a doutrina européia (v. g., COSTA. Adelino Cecílio da. Direito Marítimo. Seguro Marítimo. Sua Problemática Actual. Lisboa, Petrony, 1988, p. 209.), uma das precursoras dos grandes estudos marítimos e securitários, efetua uma classificação tripartite do seguro marítimo de cascos e de máquinas separando-o em seguro de cascos a nado, seguro de interesses ligados a cascos e seguro de cascos em construção ou reparação. Logo, o seguro de cascos marítimos e de máquinas pode ser contratado durante a paralisação da embarcação em qualquer ancoradouro ou porto; durante as operações em qualquer via de navegação (mar, rio, lago, etc.); e durante a construção, desmonte ou reparo da embarcação em estaleiros, diques ou rampas. Em todos os casos, o seguro de cascos marítimos e de máquinas é contratado pelo prazo máximo de 1 (um) ano, exceto se a embarcação estiver em construção, quando o prazo será equivalente ao da obra efetuada na embarcação. O seguro de cascos marítimos e de máquinas é adotado para a proteção dos veículos que realizam suas operações no meio aquático, diferenciando-se do seguro para embarcações de esporte e recreio. Enquanto o seguro de cascos marítimos e de máquinas é voltado para a cobertura de sinistros ocorridos com navios destinados às atividades comerciais com área de navegação no mar aberto (longo curso, cabotagem e apoio marítimo), no interior ou no apoio portuário – serviço de passageiros, passageiros e cargas, apenas carga, rebocador/empurrador, pesca ou outra atividade ou serviço -, o seguro para embarcações de esporte e recreio tem por escopo de cobertura os sinistros ocorridos com embarcações (incluídas as embarcações miúdas) que tem por finalidade a prática de esportes ou o lazer, como o jetski e a moto aquática, com área de navegação, em geral, realizada no mar aberto ou no interior. A classificação das embarcações foi definida pelo Decreto nº 2.596, de 18 de maio de 1998 (regulamenta a Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário em Águas sob Jurisdição Nacional – Lei nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997) em seu artigo 3º. Podem constar no contrato de seguro de cascos marítimos e de máquinas como segurado, estipulante ou beneficiário, aquele que comprove interesse sobre a embarcação coberta ou possa vir a sofrer algum prejuízo em decorrência de dano, detenção ou perda havido sobre aquela. Além disso, também é admitido aquele que esteja sujeito à possibilidade de imputação de responsabilidade por efeito de acidente nas vias aquáticas. Podem ser citados como exemplos mais comuns de segurados, estipulantes ou beneficiários: os armadores de navios (empresas – fretadores e afretadores), os proprietários de embarcações de porte médio, pequeno ou miúdo, os construtores e os reparadores, as associações de classe, o comandante e a tripulação, etc. O seguro de cascos marítimos e de máquinas é considerado um seguro submetido ao sistema de riscos denominado all risk, ou seja, o segurador é responsável por todo resultado ou efeito decorrente do acidente aquaviário, desde que observados os riscos expressamente excluídos do contrato de seguro celebrado. Este sistema se contrapõe ao sistema named risks (também conhecido como named perils), em que apenas os riscos previstos no contrato de seguro estarão cobertos, ao contrário do all risk em que apenas os riscos excluídos expressamente não serão cobertos pelo segurador. Neste sentido, pode-se dizer que o contrato de seguro de cascos marítimos e de máquinas, em geral, presta cobertura sobre as perdas e os danos ocorridos à embarcação, ao seu casco, ao seu maquinário (incluídos todos os aparelhos usados na navegação), às suas instalações, às suas provisões e aos seus suprimentos, entre outros que tenham relação com o interesse segurado, observadas as regras dos artigos 689 e 690, do Código Comercial Brasileiro (Lei nº 556, de 25 de junho de 1850): Art. 689 – Pode segurar-se o navio, seu frete e fazendas na mesma apólice, mas neste caso há de determinar-se o valor de cada objeto distintamente; faltando esta especificação, o seguro ficará reduzido ao objeto definido na apólice somente. Art. 690 – Declarando-se genericamente na apólice, que se segura o navio sem outra alguma especificação, entende-se que o seguro compreende o casco e todos os pertences da embarcação, aprestos, aparelhos, mastreação e velame, lanchas, escaleres, botes, utensílios e vitualhas ou provisões; mas em nenhum caso os fretes nem o carregamento, ainda que este seja por conta do capitão, dono, ou armador do navio. Os principais tipos de riscos capazes de provocar prejuízos cobertos pelo seguro de casco marítimo e de máquinas são os inerentes aos fatos praticados ou provocados pela força humana (como abalroação, arribada, varrição, motim a bordo, negligência, etc.), pela fortuna do mar, incluídos os casos fortuitos e de força maior (como tempestades, encalhes, raios, maremotos, etc.), e pelos fatos que podem existir independentemente da ocorrência dos dois anteriores,
O Risco da Não Apresentação do BL Original
A publicação da IN RFB n° 1.356/2013 deixou muitos profissionais surpresos e apreensivos, pontualmente, no que tange à revogação do Art. 54, I, da IN RFB n° 680/2006, que exigia do importador a apresentação da via original do conhecimento de transporte, ou documento similar, para que este pudesse retirar sua carga do recinto alfandegado. Apesar de ter apenas desincumbido os recintos alfandegados de exigir o original no ato da entrega da carga, sem adentrar no mérito dos aspectos legais do conhecimento de transporte, a RECEITA FEDERAL tomou uma medida que deixou exportadores estrangeiros, agentes de cargas marítimos e aéreos e NVOCC`s sem respaldo. Os exportadores estrangeiros estão receosos de não receberem pelo valor das mercadorias. Já os agentes de cargas marítimos e aéreos e NVOCC`s estão com receio de não receberem pelos serviços de transportes prestados. No transporte marítimo, cujo sistema utilizado é o SISCOMEX CARGA (SISCARGA), o problema pode ser minimizado, pois existe a possibilidade de fazer o bloqueio da CE-Mercante, o chamado “frete armador”. No ato da liberação da carga junto ao recinto alfandegado, o depositário verifica o “frete armador” no sistema e, caso este apresente bloqueio do armador, a saída da carga é impedida. Porém, somente o armador tem o acesso e privilegio para bloquear o “frete armador” no SISCARGA. Os agentes de cargas marítimas não possuem este nível de privilégio em seu perfil no sistema. Portanto, o armador possui os meios necessários para garantir o recebimento do valor devido pelos seus serviços, pois pode exigir a apresentação da via original do conhecimento como condição para desbloqueio no sistema, afinal de contas, o B/L é prova de propriedade da mercadoria. Por outro lado, no transporte aéreo o quadro é muito preocupante, pois o MANTRA – Sistema Integrado de Gerência do Manifesto, do Trânsito e do Armazenamento – não permite qualquer tipo de bloqueio via sistema, que cause o impedimento da retirada da carga do recinto alfandegado. E qual o risco? Exportadores estrangeiros: O ato da RECEITA FEDERAL deixou esse grupo muito inseguro, principalmente, nas operações de Cobrança Documentária, já que operações através de Carta de Credito (caso não ocorram discrepâncias), garantias bancárias ou a vista conseguem, de certa forma, blindá-los. No transporte marítimo cabe o bloqueio do “frete armador” e instrução de desbloqueio somente mediante autorização expressa do embarcador/exportador que, inclusive, poderá ser colocada no corpo do B/L. Seja como for, os exportadores deverão ficar muito atentos aos seus negócios. No transporte aéreo a situação não ficou boa e o exportador precisará avaliar a condição de pagamento com muito critério. Agentes de cargas marítimos e NVOCC`s: Como não possuem privilégio de bloqueio do “frete armador” no SISCARGA, dependerão do armador. Caso recebam alguma instrução expressa do exportador no sentido de não desbloquear o “frete armador” sem autorização, ainda mais se tal instrução vier no corpo do B/L House, o que também não deixa de ser uma garantia para os agentes, precisarão triangular isso muito bem com o armador, pois, ainda que recebam o frete do importador, não podem ficar aguardando instrução do exportador para realizar o pagamento ao armador, diante de um cambio flutuante. Ou seja, deverão pagar o frete e contar com a boa vontade e a boa organização do armador. Nada impede que seja celebrado um contrato com o armador nesse sentido. Assim como o armador, o agente de cargas poderá solicitar o B/L House original para o procedimento de desbloqueio do “frete armador”. Agentes de cargas aéreos: Conforme dito acima, como o MANTRA não permite bloqueio, estão sem garantias de receber pelos seus serviços, assim como os exportadores pelas suas mercadorias, principalmente nos casos de Cobrança Documentária. Um ponto importante deve ser levado em consideração, independente do modal. Nos casos de canal “verde melancia”, amarelo, vermelho, ou cinza, a RECEITA FEDERAL poderá exigir o original do conhecimento. Porém, ninguém pode contar com isso. Se a intenção da RECEITA FEDERAL foi a desburocratização do processo de liberação de carga, com certeza, existem outros pontos a serem discutidos na legislação e na estrutura da fiscalização que não uma mera conferencia de conhecimento original. Por exemplo, será que a quantidade de fiscais nos portos é suficiente? Será que os tramites aduaneiros são os ideais? Agora, se a intenção da RECEITA FEDERAL foi a redução do volume de documentos nos processos, não seria o conhecimento original que causaria problemas, já que ainda é obrigatório apresentar documentos para liberação das cargas junto aos recintos alfandegados. Por outro lado, é necessário avaliar um ponto importante: Há muito tempo os Depositários da Receita Federal, considerando a grande quantidade de NVOCC`s espalhados pelo mundo, principalmente na China, não tinham mais condições técnicas para avaliar se um conhecimento de transporte apresentado pelo importador é original ou falso. O fato é que, nos últimos anos, cresceu assustadoramente a quantidade de ocorrências de apresentação de conhecimentos falsos, principalmente no transporte marítimo. Sobre o tema Falsificação de B/L, existem 02 (dois) artigos publicados que podem ser facilmente encontrados através de pesquisa no Google: “Falsificação de B/L: Um grande problema para o comércio exterior brasileiro” e “Falsificação de B/L: Abordagens técnicas e legais”. Seja como for, a RECEITA FEDERAL deveria ter prestado atenção aos impactos negativos que tal medida causaria no comércio exterior. Antes, deveria ter criado uma forma para garantir a boa atividade dos agentes de cargas marítimas e aéreas e NVOCC`s que são peças fundamentais do Comex brasileiro. Aliás, a RECEITA FEDERAL deveria ter se preocupado, da mesma forma com a qual se preocupou com o lado do armador na época da publicação da IN RFB nº 800/2007. Naquela oportunidade, os armadores fizeram uma pressão incrível para ganhar o privilegio de bloqueio, porque a CE, que era informação de privilégio dos armadores, passou a ser pública. Desta forma, o problema não se resume à apresentação do original do conhecimento ao recinto alfandegado. Aliás, se pensarmos bem, quem tem condição técnica de verificar se um conhecimento é original, ou não, é o próprio emissor, ou sem mandatário. O problema é a forma como as coisas
Do Absurdo a queda do Ajuste SINIEF Nº 19
No dia 26 de abril de 2012 foi publicada a Resolução 13 do Senado Federal, que definiu a alíquota do ICMS de 4% nas operações interestaduais efetuadas com bens e mercadorias importadas do exterior ou produtos industrializados que contenham acima de 40% de “conteúdo de importação”. A referida Resolução em seu Artigo 1º, parágrafo 3º, dispôs que “ O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI)”. Amparado em tal disposição legal, o CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) por meio do Ajuste SINIEF (Sistema Nacional de Informações Econômicas e Fiscais) nº 19, regulamentou os procedimentos a serem observados na aplicação da Resolução do Senado Federal nº 13, que dentre estas, determinava em sua cláusula 7ª incisos I e II que: – Obrigação de informar: Inciso I – “o valor da parcela importada do exterior, o número da FCI e o Conteúdo de Importação expresso percentualmente, calculado nos termos da cláusula quarta, no caso de bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente”; – Obrigação de informar: Inciso II – “o valor da importação, no caso de bens ou mercadorias importados que não tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente”. Em virtude de tais exigências, um tanto quanto questionáveis sob o ponto de vista de sua constitucionalidade, os empresários de todo país acreditavam na suspensão da exigência que estava prevista para 01 de janeiro de 2013. È de se imaginar que nem mesmo os governos dos estados acreditavam em tais exigências. A exemplo do Estado do Espírito Santo que incorporou o ajuste ao Regulamento do ICMS ( Decreto 1090-R) no dia 28 de dezembro de 2012, ou seja, no apagar das luzes de 2012 (Diário Oficial o Decreto nº 3185-R, que alterou o artigo 71-B, inciso II, parágrafo 12º inciso I e II do Regulamento do ICMS/ES). [epico_capture_sc id=”21329″] Desta forma, a exigência prevista no inciso II, da cláusula 7ª do Ajuste Sinief Nº 19 passou a vigorar no dia 1 de janeiro de 2013 e o inciso I, teve sua prorrogação para 01 de maio de 2013. Sujeitando, portanto os contribuintes as penalidades legais de cada Estado em caso de descumprimento da referida norma. Diante de tal cenário, o contribuinte se deparou com uma norma que o obrigava à expor aos seus concorrentes e clientes suas margens de lucro, ainda que de forma indireta, uma vez que não seria difícil fazer uma simples conta, utilizando-se dos valores informados na Nota Fiscal de saída para chegar-se a margem bruta da operação inclusive eventuais prejuízos. Uma realidade totalmente imponderável. Os investimentos, que feitos ao longo de anos pelo contribuinte no intuito de buscar os melhores preços e condições seriam jogados no lixo. A norma traria como conseqüência prática o fim dos segredos comerciais e estratégias de negociações dos contribuintes. Os fiscos estaduais têm acesso a todos os dados das importações realizadas pelos contribuintes, quer seja pela nota fiscal de entrada de importação ou por meio dos registros eletrônicos aos quais já se obrigam. Diante de tal situação questiona-se o objetivo de exigência tão absurda? O resultado prático seria acabar com a livre concorrência, afrontando diversos princípios constitucionais norteadores das relações comerciais e com o fisco. Diante de tal afronta, um expressivo número de empresas bateu a porta do judiciário, buscando por meio de Mandado de Segurança isentar-se de tal obrigação o que, na maioria dos casos foi exitoso. Diante da repercussão e incoerência na aplicabilidade da referida norma, o CONFAZ em sua 195ª reunião extraordinária, realizada no dia 22 de maio de 2013, mediante o ajuste SINIEF nº 09/2013, revogou o Ajuste SINIEF Nº 19/2012 e firmou o Convênio ICMS nº 38/2013, que disciplina alguns procedimentos previstos na Resolução 13 do Senado Federal, mas sem seguir com a exigência que causou tanto desconforto entre os empresários. Não há como negar que tal reconhecimento era a única conseqüência esperada acerca de norma tão esdrúxula, que nunca deveria ter existido. Vale salientar que a determinação no que tange a exigência do preenchimento da FCI ( Ficha de Conteúdo de importação) continua valendo, sendo que sua obrigatoriedade foi prorrogada para o dia 1º de agosto de 2013, conforme cláusula 13ª do Convênio ICMS 38. Contudo, os contribuintes que não fazem qualquer processo produtivo em seus produtos importados ficam isentos da exigência da norma revogada. Entretanto, os contribuintes que fazem processo de industrialização com conteúdo importado, no prazo legal, deverão ainda enviar a FCI ao órgão competente da administração tributária que expedirá recibo de entrega, mencionando um número de controle, que deverá ser indicado nas Notas Fiscais de Saída. Cabe ressaltar que o justo e pretendido sigilo da informação do conteúdo de importação, dependendo do estado, poderá ser consultado por qualquer pessoa que tenha o número do FCI (que deverá estar impresso na nota de saída), como é o caso da Fazenda do Estado de São Paulo. Desta forma, se o ente Federativo permite a consulta pública da FCI pelo seu número de controle (Como por exemplo, São Paulo), continuará fazendo com que o empresário se exponha. O que segue sendo uma afronta ao sigilo fiscal entre outros princípios constitucionais O problema, portanto, não está totalmente resolvido. Aguardaremos os próximos capítulos desta novela que parece não ter fim. Enquanto isso quem deve se adaptar a exigência da norma é, mais uma vez o contribuinte.
Reclassificação fiscal: retenção de mercadoria
O tema é antigo e já foi objeto de inúmeros artigos de renomados juristas reconhecendo a ilegalidade de retenção de mercadoria como forma de exigir eventual diferença de tributo ou mesmo a multa aplicável em função de desclassificação de mercadorias. Voltamos ao tema em virtude de decisão recente (março/2013) do Superior Tribunal de Justiça que mais uma vez entendeu descabida a retenção de mercadoria importada nestes casos. In verbis: TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – MERCADORIA IMPORTADA – DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA – RETENÇÃO PELO FISCO – LIBERAÇÃO CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE GARANTIA E COBRANÇA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO – 1- “Não se exige garantia para liberação de mercadoria importada, retida por conta de pretensão fiscal de reclassificação tarifária, com consequente cobrança de multa e diferença de tributo” (AgRg no RESp 1.263.028/PR, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15/6/12). 2- Agravo regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça – AgRg-REsp 1.227.611 – (2011/0001380-8) – 1ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – Dje 25.03.2013) . O tema também já foi enfrentado pelo STF, sendo inclusive objeto da súmula nº 323 que diz que “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Entretanto, ainda que pese o assunto já ter repetidas decisões amparadas pelos superiores tribunais do país, segue sendo ignorada pela autoridade fiscal que continua se valendo do artifício para recolher eventuais diferenças de impostos e multas. Desta forma, utiliza-se do confisco das mercadorias, condição vedada pela a Constituição Federal (artigo 150, inciso IV), como forma de facilitar seu trabalho, vez que a não concordância do contribuinte resultaria na necessária lavratura de competente auto de infração, instrumento capaz de permitir ao contribuinte o exercício da ampla defesa e do contraditório. Opta a fiscalização por ganhar no grito, afrontado todos os direitos de qualquer contribuinte de opor-se ao entendimento do auditor responsável pela desclassificação. Por outro lad,o os importadores acabam por optar em recolher multas e diferença de impostos que julgam indevidas. Muitas vezes é mais econômico aceitar a injusta cobrança à arcar com custos de demurrage, armazenagem e honorários advocatícios , quando optam pela contratação destes e, em especial, porque tem compromissos comerciais a cumprir com a mercadoria retida ilegalmente e a demora poderia causar estragos ainda maiores que uma eventual diferença de impostos e multas. Mais um ponto relevante no polêmico tema é que, muitas vezes, quando os importadores batem à porta da Justiça Federal acabam por não obter êxito. Utilizar-se de Mandado de Segurança para liberar mercadoria liminarmente é vedado pela própria lei que embasa o remédio constitucional (12.016/09 – artigo 7º, parágrafo 2º). Portanto, cabe o Mandado de segurança, mas não é permitido fazer o pedido de liberação por meio de decisão em caráter liminar. Já uma ação judicial ordinária com pedido em caráter liminar resulta, repetidas vezes demoradas, vez que poucos são os juízes que concedem a medida sem ouvir a SRFB. E este vai e volta de intimação, exige tempo. Os importadores ainda encaram outra mazela, pois em se tratando de direito aduaneiro e seus procedimentos, muitos juízes “pisam em ovos” e têm receio de decidir pelo contribuinte acerca de matéria que nem sempre dominam. Nestes casos, optam, às vezes sem conseguir fazer o devido embasamento legal, por exigir o depósito no valor da diferença e da multa. Ou seja, se ficar o bicho pega e se correr o bicho corre atrás! Pois bem, cabe-nos lembrar que qualquer cobrança, de qualquer multa ou diferença de imposto é ato administrativo e como tal, está adstrito à lei e inclusive sua protelação tem limite legal (artigo 24, da Lei n° 9.784/99 ). O Regulamento Aduaneiro vigente (Decreto nº 6.759/2009) dispõe em seu artigo 570 que “constatada, durante a conferência aduaneira, ocorrência que impeça o prosseguimento do despacho, este terá seu curso interrompido após o registro da exigência correspondente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável” e que (§3º) havendo manifestação de inconformidade, por parte do importador, em relação à exigência de que trata o § 2, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil deverá efetuar o respectivo lançamento, na forma prevista no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972”. E onde se baseia a autoridade fiscal para exigência da garantia para liberação das mercadorias? Por vezes, sequer dão-se ao trabalho de fundamentar qual exigência, o que é obrigação legal. Os que arriscam a fundamentação, o fazem, em regra na Portaria MF n° 389/76 (plena ditadura militar) que dispõe sobre o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas e retidas pela autoridade fiscal da repartição de despacho. [epico_capture_sc id=”21329″] Diz o artigo 1º, in verbis: “As mercadorias importadas, retidas pela autoridade fiscal da repartição de despacho, exclusivamente em virtude de litígio, poderão ser desembaraçadas, a partir do início da fase litigiosa do processo, nos termos do artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, mediante depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária, no valor do montante exigido”. Por outro lado o artigo 14 do Decreto n° 70.235/72, determina que a fase litigiosa se inicie com a impugnação do lançamento. Questiona-se: Pois se o lançamento não houve, como pode haver sua impugnação. Inexistindo o litígio, por consequência, tornam-se inaplicáveis as disposições da Portaria MF n° 389/76. Trata-se, portanto, de norma cuja aplicação tornou-se imprópria, vez que acaba por contrariar a nova ordem constitucional estabelecida em 1988, com a promulgação da atual Constituição Federal (não recepcionada) Ademais, o Fisco tem seus direitos resguardados em legislação própria ao lhe permitir proceder ao lançamento em momento posterior ao desembaraço das mercadorias (artigo 54, do Decreto-Lei n° 37/1966, com redação dada pelo Decreto-Lei n° 2.472/1988). Assim sendo, reter a mercadoria em caso de desclassificação fiscal, bem como em demais situações, é absolutamente contraria a lei e aos princípios constitucionais vigentes. Nestes casos, o procedimento correto a ser adotado pelo fiscal nos casos em que o importador insurja-se contra a desclassificação, é liberar a mercadoria e lavrar o auto
Os Limites à Cobrança de Demurrage de Contêineres
Embora constitua prática usual no transporte marítimo de mercadorias, a cobrança de sobrestadias (ou demurrage, como as sobrestadias são comercialmente mais conhecidas) relacionadas à demora na utilização de contêineres tem gerado polêmica na doutrina nacional no que se refere à sua natureza jurídica. Multa? Indenização pré-fixada? Cláusula penal? Suplemento do frete? Aluguel? Comodato? No Brasil, infelizmente, ainda existe uma confusão conceitual entre a demurrage de navios e a de contêineres, fato que resulta enormes despesas aos consignatários. Poucos autores modernos se dispuseram a realizar um estudo mais profundo sobre o tema, que quase não encontra guarida na doutrina tradicional. A maior parte das obras disponíveis em nosso mercado é de autoria ou inspira-se em grandes mestres das décadas de 50 e 60, que jamais abordaram os aspectos do moderno transporte de mercadorias em contêineres, consolidado a partir da década de 80. Além disso, há uma significativa divergência quanto à natureza jurídica da demurrage. Os dicionários jurídicos estrangeiros, ao mencionarem o conceito clássico da demurrage relacionada às embarcações, definem-na simplesmente como “penalty” (penalidade ou multa), posicionamento adotado no Brasil pelos mestres Carlos Rubens Caminha Gomes[1] e J. Haroldo dos Anjos[2]. Ao adaptar-se esse conceito aos contêineres, portanto, a maior parte da doutrina continuou a entender que a demurrage é uma espécie de multa. Sobre a demurrage de navios, a doutrina clássica sempre entendeu tratar-se de indenização pré-fixada. Na primeira metade do século XX, assim já definiam Carlomagno[3], Constant Smeeters e Gustave Wilkelmolen[4], bem como o mestre Ripert, que afirmou: “A meu ver, é certo que as sobrestadias constituem perdas e danos” [5]. Os professores britânicos William Payne e E. R. Hardy Ivamy não discreparam: “Demurrage é uma quantia estipulada no contrato de afretamento a ser paga pelo afretador como indenização pré-fixada por atraso além das estadias.” [6] Os mestres estrangeiros foram seguidos no Brasil por Sampaio de Lacerda[7] e Carla Adriana Comitre Gilbertoni[8]. Ripert, Smeeters e Wilkelmolen e Sampaio de Lacerda mencionam em suas obras que parte da doutrina francesa, e, entre os portugueses, José M. P. Vasconcelos Esteves[9], vêem a demurrage de navios como suplemento de frete. Mais recentemente, Eliane Maria Octaviano Martins[10] menciona ainda o entendimento da doutrina americana no sentido de que a demurrage de navios teria natureza compensatória. O conceituado dicionário jurídico americano Black’s Law Dictionary trouxe em sua Oitava Edição, publicada em 2004, subverbetes diferentes para as duas situações: sobre a demurrage de navios, a publicação define que é “indenização pré-fixada devida pelo afretador ao armador pela incapacidade do afretador de embarcar e desembarcar as cargas no tempo acordado” [11]. Sobre a demurrage de contêineres, define que é “cobrança decorrente da devolução tardia de contêineres marítimos ou outros equipamentos”[12]. Perante o Direito Brasileiro, no entanto, em ambas as situações os verbetes enquadram as sobrestadias como cláusulas penais, senão vejamos. Não obstante tratarem-se de institutos com mecanismos de cobrança distintos, conforme exporemos melhor adiante, a divisão do conceito jurídico de demurrage só aparece no Black’s Law Dictionary porque, ao contrário do que ocorre em países civilistas como o nosso, nos países em que se aplica a Common Law existe uma distinção jurídica entre os significados de multa e indenização pré-fixada para perdas e danos, tal qual nos ensina o professor Clive M. Schmitthoff: “Pela lei inglesa, uma quantia fixa a ser paga por quebra contratual pode ser uma indenização pré-fixada ou uma multa. (…) No que concerne ao tratamento das cláusulas penais contratuais em outros sistemas legais, o Sr. Peter Benjamin aduz que — a extrema complexidade das leis francesas, alemãs e soviéticas sobre as cláusulas penais, a começar pelo princípio de que as cláusulas penais são ou não são passíveis de modificação, cada sistema trabalhou sua regra, adotando uma série de exceções que deram origem a uma considerável incerteza na prática… Essas observações, entretanto, não se aplicam ao países de commom law, onde a distinção inglesa entre indenização pré-fixada e multa se aplicam.” [13] Realmente, no Brasil, que segue o sistema civil similar ao francês, alemão e russo mencionados pelo professor Schmitthoff, o conceito de indenização pré-fixada contratualmente enquadra-se nas hipóteses de cláusulas penais, previstas pelo nosso Código Civil em seus artigos 408 e seguintes, admitindo, inclusive, limitações à sua aplicabilidade, o que é vedado pelo sistema Inglês. Como visto, não há qualquer dúvida no sentido de que a demurrage de navios é uma indenização pré-fixada no contrato de afretamento, por meio da qual o afretador compensa o armador pelos eventuais prejuízos oriundos de atrasos nas operações de carga e descarga. Na legislação pátria, esse conceito de indenização pré-fixada contratualmente é atribuído às cláusulas penais estatuídas no Código Civil, sendo que, no caso específico das sobrestadias de navio, as mesmas são também reguladas pelo Código Comercial, ainda em vigor no que tange ao transporte marítimo de mercadorias. Para este tipo de indenização não há qualquer limitação, aplicando-se a regra “once on demurrage, always on demurrage”[14], ausência de limitação esta que possui aspecto temporal, não devendo ser confundida com a possível e necessária limitação de valor tratada mais adiante, sob pena de parecermos contraditórios. A aplicabilidade das cláusulas concernentes às sobrestadias vem, desde o nascedouro, limitada pelas regras que estabelecem exceções à cobrança das estadias, tornando seu pagamento uma verdadeira exceção às hipóteses estabelecidas no contrato de afretamento. Durante o período das sobrestadias não se consideram exceções como a contagem do prazo apenas em dias úteis e com condições climáticas favoráveis que costumam aparecer em algumas cartas-partidas, ou até mesmo o ressarcimento de diárias por meio do “despatch money”, por exemplo. [epico_capture_sc id=”21329″] No que tange à demurrage de contêineres, a discussão só começou a ser tratada muito recentemente pelos doutrinadores nacionais e internacionais, tendo em vista o próprio processo de unitização das cargas em contêineres tratar-se de uma situação nova, considerando-se a história da navegação. Especificamente sobre o tema, a doutrina nacional também diverge e está longe de encontrar um consenso. O professor Theóphilo de Azeredo Santos[15], já mencionava o entendimento doutrinário que considerava a demurrage de navios como cláusula penal, seguido modernamente por Oto
É nula fiscalização que quebra sigilo sem ordem judicial
Fato comum no cotidiano, a fiscalização tributária tira o sono de muitos empresários e pessoas físicas. Munidos de Mandado de Procedimento Fiscal, o fisco inicia os procedimentos de fiscalização bombardeando o contribuinte com intimações solicitando documentos e ameaçando impor multa e sações pela falta de entrega das informações e documentos no prazo solicitado. Ocorre que dentre as inumeras informações e documentos solicitados, em muitas vezes estão exigência ilegais e descabidas, em especial informações sigilosas como extratos bancários e demais informações acerca de depósitos e movimentações financeiras. No entanto, em que pese a princípio esta prerrogativa do fisco prevista na Lei Complementar n.º 105/2001 em intimar o contribuinte para exibir extratos bancários e demais informações financeiras, o Pleno do Supremo Tribunal Fedral STF, justificando o princípio da dignidade da pessoa humana, atribuiu que o cidadão tem direito constitucional à inviolabilidade de suas informações pessoais, dentre elas, a bancária, de maneira que foi extirpada do ordenamento jurídico a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. Isto porque , o sigilo, in casu, deriva da inviolabilidade do sigilo de dados, preconizada no art. 5º, XII, da Constituição da República. Portanto, embora na maioria dos casos alegue o Fisco que a quebra do sigilo bancário ocorre tão somente para fins de acesso aos dados cadastrais do contribuinte, entendemos que a decisão do STF deve ser respeitada e o Fisco deve se abster de tal prática, sob pena de ter seus atos ANULADOS pelo judiciário. Nesse contexto, tendo em vista a decisão proferida mencionada pelo Plenário da Suprema Corte, em que foi dada interpretação conforme a Constituição da República à Lei n.º 9.311/96, à Lei Complementar n.º 105/2001, bem como ao Decreto n.º 3.724/01, para determinar a impossibilidade de afastar-se o sigilo bancário de pessoa natural ou de pessoa jurídica sem autorização judicial, É NULA A FISCALIZAÇÃO QUE QUEBRA SIGILO SEM ORDEM JUDICIAL. [epico_capture_sc id=”21329″] Não é outro o entendimento adotado recentemente pelo TRF-3: AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. I – Nos termos do caput e §1°-A, do art. 557, do Código de Processo Civil e da Súmula 253/STJ, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ou a dar provimento ao recurso e ao reexame necessário, nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior. II – O Supremo Tribunal Federal, conferindo interpretação conforme a Constituição da República à Lei n. 9.311/96, à Lei Complementar n. 105/2001, bem como ao Decreto n. 3.724/01, decidiu pela impossibilidade de a Receita Federal quebrar o sigilo bancário do contribuinte sem prévia autorização judicial (cf.: RE 389808/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 15.12.10). III – Entendimento incontrastável que se adota para determinar a abstenção do fornecimento da movimentação financeira relativa ao Mandado de Procedimento Fiscal constante dos autos, sem a devida autorização judicial. IV – Agravo legal improvido. (TRF3, AC n.º 2001.61.08.003646-0/SP, Rel. Des. Fed. REGINA COSTA, Sexta Turma, j. 06/09/2012, D.E. 21/09/2012) Por fim, deve o contribuinte buscar o judiciário sempre que houver fiscalização e/ou auto de infração que resultar em intimação para quebra de sigilo sem ordem judicial e saber que ante a decisão do Pleno do STF, está desobrigado a juntar seus extratos e demais documentos de movimentação financeira, sem apresentação de ordem judicial competente.