Atividades e Procedimentos do departamento de Claims do Transportador Marítimo
O que é claims? O que trata o departamento de Claims? Apesar de não ser um assunto muito conhecido e comentado neste meio, merece muita atenção e cautela uma vez que é este departamento que “salva” o dinheiro do Armador. Quanto maior a quantidade de sinistros/avarias, maior o nível de sinistralidade e, portanto, maior o prêmio pago pelo Armador ao seu seguro de carga (Clube de P&I – Protection and Indemnity Club). Neste sentido, se não houver um bom gerenciamento dos claims apresentados, fatalmente o nível de sinistralidade irá aumentar e ainda, se não houver uma prevenção destes sinistros, a tendência de crescimento de claims será inevitável. O objetivo do departamento de claims é gerenciar e empreender uma investigação de modo a esclarecer as causas e proporções dos sinistros encontrados. De uma forma bastante ampla, pode-se conceituar “claims” como: reivindicações de sinistros em contêineres/carga, navios e/ou terceiros envolvidos no transporte marítimo (tripulantes, estivadores e terceiros, como por exemplo: clandestinos). Dentro deste conceito existem várias atividades e tarefas de um analista de claims (claims handler), dentre elas estão: Recepção e controle de Protestos de avarias Solicitações de reembolso relacionado a avarias de contêiner/carga Avarias de contêineres reefers/dry, nos portos de embarque, transbordo e descarga Vistoria Particular e Oficial Claims causados por: avarias, acidentes, atrasos de navio, etc. Extravio de BL’s originais Contêineres com excesso de peso – overweight shipments Avarias de navio (colisão, encalhe, albaroamento, alijamento, entre outros.) Avaria Grossa Acidentes com estivadores, tripulantes e terceiros durante operações do navio Litigation claims (ações judiciais relacionadas aos assuntos tratados por este depto.) Clandestinos Tais tarefas diferem muito de um transportador para outro mas, em síntese, estes são os assuntos tratados pelo departamento de claims. Na sua grande maioria, os transportadores marítimos possuem um departamento jurídico e como parte integrante, está o departamento de claims. Destes assuntos, há um que desperta grande curiosidade, não somente pela sua complexidade e dificuldade na resolução mas, principalmente, pelas condições em que muitos chegam no país, os clandestinos. O Estatuto do Estrangeiro (lei 6.815/80) é a lei que estabelece as normas a serem aplicadas nestas situações. De acordo com esta lei, o ingresso irregular no país não é crime e sim infração administrativa, sujeito o infrator à pena de deportação e o transportador fica também sujeito ao pagamento de multas pelas Autoridades portuárias, como por exemplo, ANVISA. Na prática, quando descobertos a bordo, uma notificação é feita as Autoridades Portuárias (Policia Federal, Capitania dos Portos, ANVISA) para que medidas sejam tomadas possibilitando o desembarque dos clandestinos dentro dos procedimentos de segurança as pessoas e a saúde pública. Após todas as medidas tomadas, os clandestinos são levados para a sede da Polícia Federal para investigação e inquérito policial e somente ao término destes procedimentos, são autorizados a serem mantidos, sob vigilância, em um hotel da cidade. Toda essa assistência e comunicação à Autoridade Migratória são fornecidas pelo transportador marítimo através de seu agente marítimo local ou de um representante do Clube de P&I (Protection and Indemnity Club), este último o mais utilizado. Somente quando todas as providências burocráticas são efetuadas, a deportação do clandestino é autorizada, mediante emissão do “Laissez-Passer” (passaporte para estrangeiro, normalmente usado para viagens de ida para o país expedidor, não sendo válido para outros trechos). Atualmente, os imigrantes ilegais são mantidos sob custódia do Estado somente naqueles casos que ofereçam riscos à ordem ou saúde pública, podendo ainda, conceder asilo aos refugiados em situações de risco de morte em seu país, ou seja, caso estejam à mercê de violação dos direitos humanos, perseguição política, étnica ou religiosa em cumprimento ao Estatuto dos Refugiados de 1951, implementado pela Lei nº 9.474/1997. Além de todos estes sinistros, uma nova atividade vem ganhando força dentro do departamento de claims, que está relacionada aos contêineres (carga) considerados abandonados pelas Autoridades Portuárias, Alfândega. O objetivo do depto. é acelerar o processo de reintegração dos contêineres abandonados a frota do Armador, além de resgatar as taxas devidas pelos importadores, tais como: demurrage, fretes, taxas locais e outras. É sabido que nos últimos anos vem ocorrendo uma grande falta de equipamentos para as exportações e neste sentido, sentiu-se a necessidade de haver uma cobrança maior dos contêineres importados e parados nos portos brasileiros e ainda, em posse dos importadores. Entende-se por mercadoria abandonada, aquela que armazenada em recinto alfandegado ainda não teve o seu despacho iniciado no decurso dos prazos previstos no Regulamento Aduaneiro (art. 574). Como regra geral, considera-se abandonada a mercadoria que permanecer por 90 (noventa) dias em recinto alfandegado sem que seu despacho de importação seja iniciado, com exceções a esta regra. Para habilitar o cumprimento dos termos previstos em regulamento aduaneiro, tão logo exauridos os prazos citados acima, os recintos alfandegados devem providenciar a emissão de um documento conhecido como FMA (Ficha de Mercadoria Abandonada) e seu posterior encaminhamento à Receita Federal do Brasil para que inicie procedimentos de apreensão da mercadoria em condição de abandono. [epico_capture_sc id=”21329″] Depois de notificado pela RFB da apreensão efetuada, o importador ainda tem ainda um prazo de 20 (vinte) dias para início do despacho de importação. Esgotado esse prazo, será aplicada pena de perdimento à mercadoria, passando a mesma a fazer parte do patrimônio da União. Prevê o art. 618 do RA, inciso XXI, pena de perdimento para: “… mercadoria importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado, nas condições previstas no art. 574.” Mercadorias de importação abandonadas podem ser alienadas ou destinadas na forma da legislação em vigor: a) ao patrimônio da administração pública direta ou indireta de nível federal, estadual ou municipal, excetuando-se as sociedades de economia mista; b) ao patrimônio de entidades beneficentes, religiosas científicas, culturais ou educacionais, sem fins lucrativos e declarados de utilidade pública. Enquanto isso, os transportadores marítimos são submetidos a inúmeros fatores de risco que são desencadeados pela retenção das unidades de carga (contêineres), a saber: Interrupção da rotatividade do equipamento, com redução de disponibilidade; Prejuízo comercial: dificuldades para reaproveitamento nas exportações; Elevada exposição de
A não incidência do ICMS nas importações realizadas através de contrato de Leasing
Primeiramente cumpre destacar que o arrendamento mercantil, também versado como leasing, é uma operação de financiamento muito próxima da locação, na qual uma instituição financeira concede a outrem o uso de bens, mediante o pagamento de um aluguel por longo prazo, facultado ao arrendatário o direito de comprar o bem ao fim do contrato,pagando o preço residual. Verifica-se, pois, que no instituto do arrendamento mercantil não há operação mercantil de compra e venda e, por consequência, a transferência da titularidade do domínio do bem arrendado, mas mera locação, e seu objeto não se enquadra no conceito de mercadorias, de modo que não se configura a ocorrência do fato gerador do ICMS, a ensejar a incidência do imposto. Assim, no caso das importações realizadas através de contratos de leasing, deve ser pleiteado o afastamento da cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro dos bens importados, em face da ausência da realização do fato imponível, regido pelo sistema tributário nacional, pois a importação nestes casos, ocorre mediante contrato internacional de arrendamento mercantil leasing. Desta forma, na importação realizada através de contrato de leasing, efetivamente, não há incidência de ICMS na hipótese, posto que não ocorre a incorporação dos referidos bens, cujo desembaraço é pretendido, ao patrimônio do importador, de sorte que não há a incidência do tributo. Isso porque o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar 87/96, prevê a hipótese, isentando o contratante de leasing de recolhimento do Tributo: “Art. 3º O imposto não incide sobre: … VIII – operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado arrendatário…” Por outro lado, a Emenda Constitucional 33/2001 não alterou o fato gerador do tributo que continua a ter sua base no inciso II, do artigo 155, da Constituição Federal, exigindo a “circulação da mercadoria” para sua caracterização, circulação inexistente no caso de leasing. Em caso análogo, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça julgando sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 543-C do CPC o REsp nº1.131.718/SP se posicionou no sentido de que o arrendamento mercantil, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, sendo certo que “o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias” (RE 461.968/SP). [epico_capture_sc id=”21329″] Destarte, a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há “mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário”. Portanto, deve o importador buscar a tutela jurisdicional em face das indevidas cobranças de ICMS na importação, sempre que se tratar de importação realizada através de contratos de Leasing.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor no Transporte Marítimo
A aplicação do CDC – Código de Defesa do Consumidor ao transporte marítimo de cargas é uma questão muito polêmica, pois envolve grandes interesses. De um lado os exportadores, importadores e demais embarcadores, destinatários e seus seguradores. De outro os armadores e NVOCC’s que buscam a todo custo rechaçar a aplicação do CDC nas demandas, com receio da maior proteção jurídica que este Código daria aos usuários de seus serviços. Haveria maior proteção jurídica aos exportadores, importadores e demais embarcadores, destinatários e seus seguradores com a aplicação do CDC, pois seria possível a caracterização do contrato de transporte marítimo de cargas como um contrato de adesão, anulação de cláusulas abusivas que estabelecem excessivos benefícios e direitos ao transportador em detrimento do embarcador/destinatário e, ainda, a aplicação do instituto da inversão do ônus da prova. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 previu em seu artigo 5º, inciso XXXII, a defesa do consumidor entre as garantias e direitos fundamentais de todo e qualquer cidadão (cidadão aqui entendido como pessoa física ou jurídica, sujeito de direitos), e ainda no artigo 170, inciso V. No artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, expressamente determinou a edição do CDC. Assim, em cumprimento ao disposto no artigo 48 do ADCT, em 11.09.1990 foi editado o CDC, código este que regulamentou as relações de consumo em nosso país. Em uma relação de consumo em geral existem duas partes envolvidas, de um lado o consumidor e de outro o fornecedor de produtos ou serviços. A definição de consumidor encontra-se no artigo 2º do CDC e é “toda e qualquer pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Acrescenta ainda o parágrafo único do artigo que “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Por sua vez, a definição de fornecedor está no artigo 3º, e considera-se fornecedor “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Com relação à definição de serviço, o parágrafo segundo do artigo 3º assim dispõe: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Como já ressaltado, tendo em vista que, dentre os vários tipos de contrato existentes em transporte marítimo, o contrato de transporte marítimo de cargas é o que mais demandas gera ao Poder Judiciário, o foco do presente trabalho será este tipo de contrato, até mesmo porque é em relação ao mesmo que maiores debates existem sobre a aplicação ou não do CDC. Diz-se isso, pois, relativamente ao transporte marítimo de pessoas (turismo), já está tranqüilo e sedimentado tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, o reconhecimento da aplicação das normas protetivas do CDC. De igual forma, no que se refere ao fretamento de embarcações, também está pacificado o entendimento de que não se aplicam as normas do CDC. Como se sabe, através do contrato de transporte marítimo de cargas, o transportador obriga-se, mediante remuneração, a transportar carga de um porto a outro. E, a atividade de transporte em geral, independentemente se terrestre, aéreo ou marítimo, é uma obrigação de resultado assumida pelo transportador, e enquadra-se perfeitamente no conceito de prestação de serviço do artigo 3º, § 2º, do CDC, o que atrairia a aplicação desta legislação. Neste sentido, assim leciona Carlos Roberto Gonçalves: “É fora de dúvida que o fornecimento de transporte em geral é atividade abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, por constituir modalidade de prestação de serviço. Aplica-se aos contratos de transporte em geral, desde que não contrarie as normas que disciplinam essa espécie de contrato no Código Civil (CC, art. 732).” (In Responsabilidade Civil, 8ª ed., Saraiva: São Paulo, 2003, p. 300) Com relação ao enquadramento do transportador como fornecedor, conforme conceito previsto no artigo 3º do CDC, não há maiores dificuldades, já que sua atividade no transporte é, sem dúvida, uma prestação de serviço. Logo, analisando o contrato de transporte marítimo de cargas exclusivamente sob o prisma da atividade de transporte em si e da figura do transportador, a conclusão mais lógica seria a da aplicação irrestrita das normas do CDC. Contudo, para a configuração de uma relação de consumo, há que se analisar ainda a figura do consumidor, destinatário do serviço, tarefa esta que não é nada simples, mas sim complexa e tortuosa. Ou seja, a grade dificuldade para o enquadramento de uma relação contratual como sendo uma relação de consumo, reside na correta compreensão do conceito de consumidor previsto no artigo 2º do CDC, e, principalmente, na interpretação do termo “destinatário final”. Analisando o teor do artigo 2º do CDC percebemos claramente que o conceito de consumidor ali proposto é um conceito meramente econômico. Já a finalidade da expressão “destinatário final” parece ter sido a de excluir relações entre partes que tivessem o objetivo de integrar a cadeia de produção. Sobre o conceito de consumidor, assim explica José Geraldo Brito Filomeno: “Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma ou outra atividade negocial.” (In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 27). Sendo assim, num primeiro momento, poder-se-ia considerar enquadrados ao conceito de consumidor as pessoas, físicas e jurídicas, que se utilizam do serviço de transporte marítimo de cargas. Todavia, como nada no Direito é tão simples quanto possa parecer, a configuração de relação de consumo nos contratos de transporte marítimo de cargas vai depender da corrente interpretativa que venha
Avaria Grossa
O que é isto? É uma avaria grande? Por que estão cobrando quantia a mais, se eu já paguei o frete para transportar minha mercadoria? Tal pergunta, é frequentemente feita pelo consignatário da carga. Muitas pessoas imaginam que se trata de uma avaria grande, o que nem sempre é a realidade. No mundo, diariamente, trafegam nos mares cerca de 43.400 navios, de diversas espécies (petroleiros, de produtos químicos, graneleiros, porta contêineres, de turismo, etc). Eles, em 2006, transportaram por 30.000 bilhões de toneladas-milhas as riquezas dos países entre portos. São navios planejados, dotados de alta tecnologia, projetados para resistir a tempestades, mares fortes, muitas vezes com ondas atingindo até 15 metros de altura, capazes ainda de vencer ventos com velocidade superior a 110 quilômetros por hora. Acontece que, estes navios ao enfrentar os perigos do mar, por mais bem projetados que sejam, podem sofrer acidentes e vir a explodir, afundar, soçobrar, encalhar, abalroar, etc. Estatísticas feitas num período de 30 anos demonstram que a cada 53 horas um navio encontra-se em perigo necessitando socorro. Desde a antiguidade (antes de 400 Antes de Cristo) tem-se registros de acidentes nos mares, e a maneira de tratá-los, sob o ponto de vista jurídico, foi codificada na Lei de Rodes (Ilha do Mediterrâneo). Essa Lei determinou que: “Se, em uma tempestade, com a finalidade de tornar o navio transportando carga mais leve, uma mercadoria tiver que ser alijada ao mar para benefício de todos, aqueles que tiraram proveito deste alijamento, cujas cargas chegaram ao destino, deverão contribuir para tal sacrifício”. Esta lei marítima venceu os séculos e até hoje é usada. Porém, seus princípios sofreram ao longo do tempo uma série de modificações, paulatinamente, para adequar-se ao progresso e a realidade sócio-econômica de cada época, até chegarmos às Regras de York-Antuérpia (ano de 29 ao todo). Muitas vezes as pessoas não são alertadas para o significado do vocábulo Avaria Grossa (General Average, em inglês, Avarie Comune, em francês). Avaria Grossa se explica, de modo geral e simplificado, com um exemplo: Um navio em lastro está viajando, ou entrando em um porto. Se ele sofrer algum acidente, colidir com uma pedra, explodir um motor, ele avariará só o seu casco. Só existe um interesse: o navio. No entanto, se ele estiver com carga a bordo, com a obrigação de entregá-la, teremos dois interesses: Navio e Carga. No instante em que existe mais de um interesse a bordo, ou seja, navio e carga, tecnicamente, há uma aventura marítima comum. Porém, quando, devido a um acidente, toda aventura marítima está em risco de não se completar, existe um perigo a vencer. Para vencer este perigo, há necessidade de se tomar medidas extraordinárias, que custam dinheiro. Esses gastos, sacrifícios, se levarem a um final feliz, deverão ser divididos entre todos aqueles que participaram da aventura marítima comum, que terminou com sucesso. O remédio legal para este problema, como dito acima, existe desde a antiguidade, pode-se falar desde 400 A.C, tendo chegado aos nossos dias pelas Regras de York-Antuérpia. Nas Regras de York e Antuérpia, Regra A, lê-se: “Há um ato de avaria grossa, quando e somente quando, qualquer sacrifício ou despesa extraordinária é intencional é razoavelmente efetuado ou incorrido para a segurança comum, com o propósito de preservar do perigo a propriedade envolvida em uma aventura marítima comum.” Caso: Um petroleiro brasileiro, trazendo 271.177 Toneladas Métricas de óleo Basrah Light Crude Oil, da Arábia Saudita para o Porto de São Sebastião, às O3h45min da manhã, ao demandar tal porto, próximo ao farol e Ponta da Sela, encalhou. Cerca de 04h25min, embarcou o prático que tomou ciência do ocorrido. Foram chamados, inicialmente, dois rebocadores, que não conseguiram desencalhar o navio. Cerca das 09h00min, foram chamados mais dois rebocadores, agora em número de quatro, que também não conseguiram desencalhá-lo. Às 10h30min, foi chamado um quinto rebocador, muito possante que, juntamente, com os outros quatro, conseguiram desencalhar o navio, livrando-o dos perigos advindos do encalhe, possibilitando o navio a chegar ao destino – Porto de Sebastião, entregando a carga. Quando o navio encalhou, a aventura marítima (Navio e Carga) ficou em perigo de não se completar. Então, as despesas extraordinárias incorridas para safar o navio, para que ele pudesse chegar ao destino e entregar a carga, são despesas de Avaria Grossa. As despesas de Avaria Grossa deverão ser divididas entre todos os componentes da aventura marítima: navio e carga, proporcionalmente aos seus valores. No caso, os rebocadores e outras despesas atingiram US$ 36.800,00. O navio valia US$ 17 Milhões de dólares, a carga valia US$ 30 milhões. O navio pagou, através de seus seguradores, US$ 13.300,00 e a carga, também, através de seus seguradores, pagou US$23.500,00. [epico_capture_sc id=”21329″] Para aqueles que fazem seguro, os seguradores oferecerão as garantias necessárias e pagarão a sua parte na contribuição. No entanto, aqueles que não fizeram seguro desembolsarão do próprio bolso a sua parte da contribuição de carga, pois sua mercadoria chegou ao destino devido a uma medida extraordinária de alguém, que lutou contra o perigo que ameaçava a aventura marítima comum. O rateio das avarias é realizado, no documento Regulação de Avarias, elaborado por um Árbitro Regulador de Avarias Marítimas, profissional independente do Segurado e do Segurador. Importante: Os leitores que desejarem receber as regras de York e Antuérpia de 1994 e 2004 através de e-mail, basta enviar mensagem para irolog@irolog.com.br.
Perdimento e destinação de mercadorias
A burocracia e a conseqüente morosidade na destinação de mercadorias abandonadas ou apreendidas pela Receita Federal é um assunto que há anos incomoda armadores e terminais alfandegados, cujo resultado reflete diretamente nos usuários desses dois serviços. Milhares de contêineres estão indevidamente retidos nos recintos alfandegados brasileiros aguardando que seu conteúdo seja destinado pelas autoridades. Milhares de metros quadrados de armazéns estão abarrotados de mercadorias na mesma situação. Por que os contêineres dos transportadores marítimos ficam retidos nos terminais? Embora o nosso ordenamento jurídico não trate o contêiner como embalagem da mercadoria, este, que é concebido exclusivamente para o transporte, devido à falta de espaço coberto nos terminais, acabam por se tornar extensão dos armazéns dos fiéis depositários. A Lei do transporte Multimodal (Lei nº. 9611 /1998) é clara em seu Artigo Art. 24, Parágrafo único: “Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso. Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo.” Confusões acerca da natureza jurídica do contêiner são comuns, porém, tal equívoco, por uma questão de conveniência, não pode trazer ao transportador marítimo prejuízos de milhões de dólares anuais, simplesmente porque seus contêineres são retidos forçosamente pelas autoridades, em nome da enorme burocracia que existe para destinação de mercadorias. Afinal de contas, o transportador marítimo necessita de seu contêiner para gerar frete, necessita de seu contêiner para o exercício de sua atividade econômica e, na falta de equipamentos, restarão a ele duas opções: Deixarão de embarcar mercadorias; ou alocarão outras unidades para suprir a falta das que estão indevidamente retidas. A segunda opção tem um custo bem elevado. Os depositários da Receita Federal, também amargam muitos prejuízos e em uma situação mais complexa. Isto porque, para guardar essas mercadorias, além de serem obrigados a dispor de um absurdo espaço (armazéns ou pátios), muito acima do pactuado no contrato de concessão, não conseguem receber quantias devidas pela armazenagem, conforme determina a Lei. A Portaria RFB nº 1.022, de 30 de março de 2009, que estabelece requisitos e procedimentos para o alfandegamento de locais e recintos em seu Artigo nº. 9 dispõe: Art. 9º A administradora do local ou recinto deve disponibilizar sem custos para a RFB durante todo o período de vigência do alfandegamento: I – local e equipamentos para guarda e conservação temporária de amostras; II – instalações privativas destinadas à guarda e armazenamento de mercadorias retidas ou apreendidas, ressalvadas as situações amparadas pelas disposições do art. 31 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976; O Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, dispõe que, decorridos cinco dias, a contar do prazo em que as mercadorias são declaradas abandonadas, os depositários devem fazer a comunicação sobre as mercadorias que ali se encontram, cujo desembaraço aduaneiro não tenha sido iniciado. Art. 647. Decorridos os prazos previstos nos arts. 642 e 644, sem que tenha sido iniciado o despacho de importação, o depositário fará, em cinco dias, comunicação à unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o recinto alfandegado, relacionando as mercadorias e mencionando todos os elementos necessários à identificação dos volumes e do veículo transportador (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 31, caput). § 1o Feita a comunicação dentro do prazo previsto, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, com os recursos provenientes do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização, efetuará o pagamento, ao depositário, da tarifa de armazenagem devida até a data em que retirar a mercadoria (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 31, § 1o). § 2o Caso a comunicação não seja efetuada no prazo estipulado, somente será paga pela Secretaria da Receita Federal do Brasil a armazenagem devida até o término do referido prazo, ainda que a mercadoria venha a ser posteriormente alienada (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 31, § 2o). O FUNDAF, Instituído pelo Decreto-Lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975, é gerido pela Receita Federal, obedecido o plano de aplicação previamente aprovado pelo Ministério da Fazenda. [epico_capture_sc id=”21329″] Parte das receitas vinculadas é proveniente dos recursos auferidos nas destinações, mediante leilões realizados pela Receita Federal. Tais recursos são repassados ao do Tesouro Nacional e posteriormente distribuídos na seguinte ordem: 40% para a seguridade social – Artigo 213, VII do Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999 e 60% para o FUNDAF – Artigo 29, § 1º, alínea a do Decreto-Lei nº 1.455 de 07 de abril de 1976. – Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999 Art. 213. Constituem outras receitas da seguridade social: VII – quarenta por cento do resultado dos leilões dos bens apreendidos pela Secretaria da Receita Federal… – Decreto-Lei nº 1.455 de 07 de abril de 1976 Art 29. A alienação ou destinação será efetivada da seguinte forma: 1º A partir de 1º de janeiro de 1988, o produto da alienação de que trata este artigo terá a seguinte destinação: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.411, de 21.1.1988) a) 60% (sessenta por cento) ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (FUNDAF), instituído pelo Decreto-lei nº 1.437, de 17 de dezembro de 1975; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.411, de 21.1.1988) Como se vê, a lei concede aos depositários o direito de receber da união quantias que venham remunerá-los pelos espaços cedidos para abrigar as mercadorias abandonadas e, até mesmo, as apreendidas que, por analogia, por ser uma situação semelhante, podem ser disciplinadas da mesma forma. O problema é que os depositários não conseguem receber as quantias da união, quando tentam. Por mais que neguem, segundo relatos, muitas vezes os terminais não cobram as quantias devidas na forma como dispõe a lei. Relatos de terminais indicam que existe receio de criar
A base de cálculo da PIS e COFINS na importação e a segurança jurídica trazida pela posição do Supremo Tribunal Federal
Primeiramente cumpre destacar que há tempos se discute no meio jurídico a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 7 da Lei n. 10.865/04. Assim é a redação do supramencionado artigo: Art. 7o A base de cálculo será: I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou (…)’ No entanto, frisamos que a Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, ‘a’, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro. Portanto, Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o Regulamento Aduaneiro. Temos que a expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, ‘a’, da Constituição. Isso porque o conceito de Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito é conhecido em nosso sistema jurídico, prestando-se, basicamente, a servir de base de cálculo do imposto de importação. Hoje, encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o Regulamento Aduaneiro. O inc. I do art. 75 dispõe que o valor aduaneiro será apurado segundo as normas do Art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio-GATT 1994. O valor aduaneiro, segundo o art. VII daquele acordo internacional, deverá corresponder ao valor real da mercadoria importada, ou a de outra mercadoria similar, e não deverá ser fundado no valor de produtos de origem nacional ou sobre valores arbitrários ou fictícios. O valor real deverá ser o preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência. [epico_capture_sc id=”21329″] Colocando uma pá de cal no tema e trazendo a necessária segurança jurídica aos importadores o Supremo Tribunal Federal STF julgou em 20/03/2013 o RE 559.937 e declarou em definitivo e em ultima instância através de seu pleno a inconstitucionalidade o inciso I do artigo 7 da lei 10.865/04, determinando a exclusão do ICMS e das contribuições da base de cálculo do PIS/COFINS nas importações. Assim, como a decisão acima somente se aplica ao importador que ajuizou a ação, necessário se faz que os demais importadores, busquem no judiciário o direito de recolher o PIS-Pasep/importação e a COFINS/importação tendo como base de cálculo apenas e tão-somente o valor aduaneiro da mercadoria, bem como pleitear que seja autorizada a compensação do indébito relativo aos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, com atualização do pela SELIC, nos termos da Lei 9.250/95, art. 39, § 4º.
Terminal Libra Rio: Será que as mudanças serão positivas para os usuários? Devemos confiar?
Em 13 de dezembro de 2012 publicamos o artigo Terminal Libra Rio: por que o atendimento é tão ruim?. O artigo teve centenas de milhares de acessos no site que o publicou, assim como em outras mídias parceiras que o replicaram. Com efeito, no dia seguinte da publicação, recebemos um contato do Terminal Libra e agendamos uma reunião para o dia 18 de dezembro. Na reunião, estavam o Diretor Geral do terminal, o Gerente Comercial e o Gerente de Planejamento. Conversamos muito e tive a oportunidade de passar o sentimento de revolta das todas as pessoas que trabalham junto ao terminal e de ouvir que eles têm consciência dos problemas e que estão investindo centenas de milhões de reais em ampliação de cais, armazéns, equipamentos, etc. Bem, algumas mudanças significativas foram feitas de lá para cá. Com a publicação do artigo, muitos problemas chegaram até nós, alguns que, felizmente, não vivenciamos. Vendo a grande repercussão positiva do artigo, colocamos uma pessoa de inteira confiança, que trabalha diariamente no porto, para monitorar todas as ocorrências tanto do Terminal Libra, quanto da MULTI-RIO. Fizemos, então, um trabalho extremante profissional, o qual pode ser considerado parte importante de uma avaliação 360°, tomando sempre o cuidado de separar os casos isolados dos problemas que afetam aos usuários de uma maneira geral. Nesse sentido, durante todo esse período trocamos várias mensagens com Terminal Libra acerca dos diversos problemas que estávamos tratando e outros que chegavam até nós. Como fizemos questão de deixar claro no primeiro artigo, o Terminal Libra não tem problemas que giram em torno da qualificação e comprometimento de seus funcionários, pelo contrário. Fomos muito bem atendidos, tivemos os feedbacks necessários e ainda realizamos outra reunião no dia 25 março de 2013. Em última análise, imputamos as responsabilidades dos problemas na gestão do terminal. Afinal, para ser concessionária de serviço público uma empresa deve ter uma gestão que busque qualidade total, tendo o usuário como centro. O Terminal Libra tem dois problemas cruciais, quais sejam: A movimentação de cargas além da capacidade física e o seu sistema que, como dito anteriormente, é um “case” a ser estudado. Estes dois problemas são suficientes para instaurar o caos operacional que assistimos por diversas vezes, que acarretam outros tantos, impactando também no atendimento do SAC. Em outras palavras, receber cargas além da sua capacidade cria uma espécie de efeito dominó. Ora, trabalhando acima do que pode suportar o SAC do terminal, por exemplo, sempre terá um número insuficiente de profissionais para solucionar a crescente demanda de problemas. Todos os procedimentos, inclusive autorizações de desconto devem passar pelo sistema. Aí o sistema fica constantemente lento, ou fora do ar. A queda e a lentidão afetam o externo e interno. Tudo isso gera demora. Demora está relacionada ao tempo que a carga permanece no terminal, ao tempo de espera para carregamento. O tempo joga a favor do Terminal Libra. No final das contas, o terminal vê a sua receita crescer consideravelmente sobre a quantidade de operações propriamente ditas e sobre os prejuízos dos usuários, terminais externos, transportadoras, despachantes etc. Diante desse quadro desfavorável que, repita-se, é de ciência dos gestores do terminal, o Terminal Libra tem tomado medidas de forma a minimizar os problemas. O ato mais simples, de caráter compensatório, já vem sendo adotado pelo terminal há algum tempo. Quando faltam janelas para o carregamento, ou quando existe atraso operacional, por exemplo, o TERMINAL LIBRA tem estendido o período de armazenagem e aplicado descontos pelo tempo de atraso que causou. É importante o usuário e seus representantes legais ficarem atentos a este fato, de modo que não paguem quantias de forma desnecessária. Porém, ainda que compense financeiramente o usuário, isso não elimina as urgências e prazos contratuais para a entrega de mercadorias. Períodos de 07 dias ao invés de 10: grande revolta dos usuários Somos veementemente contra a cobrança de armazenagem por período, pelo fato de, eventualmente, ocorrerem pagamentos por serviços não prestados. Contudo, este não é o foco do artigo. O fato é que nunca entendemos os motivos que levaram a MULTI-RIO e o TERMINAL LIBRA a reduzirem o seus períodos de armazenagem de 10 (dez) para 07 (sete) dias. Notem que esses três dias são cruciais, pois conseguem cobrir domingos e feriados que são dias em que os dois terminais não operam externamente (entrega e recebimento de cargas). Nesse sentido, fizemos questão de perguntar a MULTIRIO o porquê dessa redução e eles disseram que, se os períodos de 10 dias estivessem sendo aplicado, o terminal, devido as obras de ampliação, entraria em colapso. Não conhecemos esta estatística da MULTI-RIO, porém, nos perguntamos se a redução do período diminuiu o tempo de desembaraço aduaneiro das mercadorias, modificou a legislação, ou aumentou o número de fiscais disponíveis. A mesma pergunta foi feita ao TERMINAL LIBRA, mas não recebemos resposta até agora. Posto isso, gostaríamos que os dois terminais apresentassem uma estatística no sentido de informar o percentual de clientes que conseguem desembaraçar as suas mercadorias em 07 (sete) dias corridos, no primeiro período, incluindo e destacando as descargas de navios ocorridas quintas e sextas. Com certeza esses números serão desfavoráveis aos usuários. Forma de cobrança de armazenagem: um problema grave detectado na MULTI-RIO Avaliando os diversos problemas que chegaram até nós, detectamos um muito grave e que, neste caso, não envolve o Terminal LIBRA. Refere-se à forma de cobrança de armazenagem da MULTI-RIO, pontualmente, no que se diz respeito ao inicio da contagem do período. A MULTI-RIO tem como marco inicial para cobrança de armazenagem o inicio da operação do navio como um todo, ou seja, isso quer dizer que, se um navio começa a operar às 23h59 minutos de um dia e a sua carga descarregou às 00h30 dia seguinte, por 31 minutos você perdeu um dia inteiro. Aí cabem perguntas: A armazenagem não é uma despesa por ocupação de espaço? De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade do porto começa a bordo do navio? A nossa opinião é a de que isso é
Canal Cinza
O despacho aduaneiro é um procedimento fiscal ao qual toda mercadoria proveniente ou destinada ao exterior deve ser submetida. Tem por finalidade a verificação da precisão dos dados declarados pelo importador ou exportador em relação à mercadoria importada ou exportada. O despacho de importação se inicia com o registro da Declaração de Importação (D.I.) no Siscomex, que será parametrizada para um dos canais de conferência aduaneira: verde, amarelo, vermelho ou cinza. Se parametrizada para o canal verde, haverá o desembaraço automático da mercadoria. Se para o amarelo, será realizado exame documental. Se distribuída para o vermelho, será desembaraçada após exame documental e físico da mercadoria. Contudo, se parametrizada para o canal cinza, prevê a Instrução Normativa SRF nº 680/2006 que deverá ser realizado exame documental e verificação da mercadoria, além de aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para analisar elementos indiciários de fraude. Desde a sua criação, em 1998, o canal cinza vem sendo cada vez mais utilizado pela Receita Federal do Brasil. Contudo, a Autarquia vem selecionando importações para o canal cinza sem se atentar para as normas e princípios constitucionais em vigor, tampouco para as próprias Instruções Normativas por ela expedidas. O procedimento administrativo previsto em caso de canal cinza poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, sendo que, durante esse período, a carga importada permanece retida. O procedimento é aplicado mesmo que se trate de importação de mercadoria perecível. Importante ressaltar a gravidade da retenção para empresas que promoveram a importação, que assumiram compromisso com o exportador no exterior, e que ainda amargarão sérios danos com os altos valores de armazenagem durante o período de apreensão. Acrescente-se, ainda, a impossibilidade de honrar com os contratos comerciais com clientes, sujeitando muitas vezes a empresa ao pagamento de multa contratual, perda de licitação, etc. O fato de o Fisco tratar os importadores como inimigos públicos, sempre os rotulando de sonegadores, tem inclusive prejudicado a imagem do Brasil na comunidade internacional, vez que a apreensão de mercadorias provoca muitas vezes o atraso ou não pagamento ao exportador no exterior. Não raro, a RFB seleciona a mercadoria para o canal cinza e não instaura o procedimento especial de controle. Muitas vezes também é extrapolado o prazo de 180 dias e a mercadoria permanece retida. Utiliza ainda a Autoridade Aduaneira, o canal cinza de forma indiscriminada, parametrizando o próprio importador para o referido canal, paralisando automaticamente todas as importações da empresa, impedindo-a de continuar a sua atividade econômica. Repita-se: tudo por uma mera suspeita. Em caso semelhante, em que o canal cinza estava sendo utilizado de forma indiscriminada, assim se pronunciou o TRF da 1ª Região: “Embora a atuação da autoridade fiscal possa ocorrer de ofício, in casu, de acordo com os autos, vislumbro, em especial na documentação referente ao Procedimento Criminal, que os indícios que levaram a participação da empresa agravante nas supostas fraudes não são suficientes a justificar a conduta do Fisco em reter TODAS suas operações no canal cinza. A pretensão da empresa de não ter suas Declarações de Importação direcionadas para o canal cinza não implica na impossibilidade de fiscalização, assim como não há justificativa hábil para que tal canal de conferência aduaneira seja utilizado indiscriminadamente, como, no presente caso, inviabilizando a concretização das operações de importação e exportação da agravante. O procedimento especial realizado na conferência aduaneira denominada canal cinza demanda longo período de tempo — 90 dias prorrogáveis por mais 90 —, inviabilizando e prejudicando sobremaneira o regular funcionamento da empresa, sem que haja, a princípio, fundados indícios de eventual prática de fraudes pela agravante. O periculum in mora decorre, evidentemente, do fato de que a agravante está totalmente impossibilitada de dar prosseguimento às suas atividades, nem cumprimento a seus contratos, uma vez que as mercadorias importadas estão automática e indistintamente sendo retidas pela fiscalização. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, para determinar que as futuras importações realizadas pela agravante sejam submetidas à parametrização do canal vermelho de conferência aduaneira, desde que, para cada situação concreta, não haja fundamentos suficientemente hábeis a conduzi-las ao canal cinza, nos termos expressos na IN 206/2002, em consonância com a MP 2.158/2001.” (Desembargadora Maria do Carmo Cardoso, nos autos do Agravo de Instrumento n° 2008.01.00.064121-6) Os procedimentos especiais de controle aduaneiro existentes atualmente são os previstos na IN 206/2002 e na IN 228/2002. A IN 206 dispõe sobre instauração de procedimento especial por suspeita de irregularidade punível com pena de perdimento, e a IN 228 por suspeita quanto à origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas. [epico_capture_sc id=”21329″] Note-se que a norma que prevê a parametrização para o canal cinza fala em elementos indiciários, e as instruções normativas que disciplinam os procedimentos especiais de controle se referem a “suspeita”. Ora, presunções, suspeitas e indícios não podem servir de fundamento para obstar as atividades dos importadores, pois, afinal, estamos em um Estado Democrático de Direito, cujos cidadãos têm direito ao devido processo legal e ampla defesa. Com efeito, não se mostra razoável que meras suspeitas tenham o poder de paralisar a atividade econômica da empresa. O Professor Roque Antônio Carrazza, ao lecionar sobre o assunto, adverte: “Nenhuma prova tem sido tão combatida e abalada, ao longo dos séculos, como o indício (prova indiciária ou circunstancial). A noção de indício vem indissoluvelmente associada à operação mental de inferência. Com base nele chega-se, pela via do raciocínio, a uma conclusão. Só que, sob o prima da certeza ou convencimento, o indício nunca leva a uma conclusão absolutamente segura. De fato, a mais alta probabilidade de certeza não exclui possa haver o erro. (…) A necessidade de proteger a Fazenda Pública da eventual má-fé do contribuinte não basta para permitir a utilização acriteriosa de indícios contra ele, até porque isto fatalmente atropelaria os princípios constitucionais tributários que o protegem. Não havendo certeza quanto aos fatos, nem o tributo pode ser exigido nem, muito menos, a sanção fiscal pode ser aplicada. Noutros termos, os
A qualificação do porto organizado como bem público
O art. 2o, I, da MP no 595 definiu o porto organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. A diferença em relação à definição anterior, constante da Lei no 8.630, revogada pela MP no 595, é precisamente a qualificação do porto organizado como um “bem público”. Seriam possíveis duas interpretações para essa expressão. Se tomada em um sentido econômico, não jurídico, poderia significar que o porto organizado consiste em um conjunto de elementos que realizam uma finalidade de interesse coletivo. Assim, ainda que composto por bens integrantes do patrimônio particular, o porto organizado teria uma destinação pública. Isso confirma que as concessões e arrendamentos – ou, em tese, quaisquer outras formas de exploração que fossem admitidas – no âmbito do porto organizado somente poderiam ter como finalidade interesses coletivos. Seria a confirmação de que, no âmbito do porto organizado, não têm lugar terminais de uso privado ou outros instrumentos para a realização de interesses privados no setor portuário. A MP 595 reservou o porto organizado como referência geográfica para a prestação dos serviços públicos portuários. É inegável que a MP 595 tentou afastar-se da noção de serviço público portuário ao eliminar qualquer alusão a terminais de uso público ou privado – ou seja, não mais definindo os terminais a partir de sua destinação ou missão, mas de sua localização e titularidade da área em que são instalados. Pode-se supor que haverá interpretação, equivocada em face dos arts. 22, XII, “f”, e 175 da Constituição, no sentido de que a MP 595 extinguiu o serviço público portuário. No entanto, com todo o respeito aos seus possíveis defensores, essa interpretação ignoraria uma premissa fundamental da Constituição. Nos termos do art. 22, XII, “f”, os portos são explorados mediante autorização, concessão ou permissão. A MP 595 deixa claro que o regime de autorização se aplica aos terminais fora do porto organizado, como os terminais de uso privado (art. 8o), submetendo a exploração nos portos organizados a concessão ou arrendamento. Portanto, o regime geral aplicável às atividades portuárias no âmbito do porto organizado é o de concessão ou, eventualmente, permissão de serviços públicos. Ambos são instrumentos de prestação de serviços públicos, na forma do art. 175 da Constituição. Ademais, a MP 595 não elimina (nem poderia) a vinculação direta entre a atividade portuária e finalidades e valores fundamentais da Constituição; jamais poderia conduzir à eliminação da responsabilidade estatal sobre a realização dos serviços portuários – que é precisamente o que significa a condição de tais serviços como públicos. Assim, a conclusão de que o serviço público portuário foi extinto seria apressada e não daria a devida atenção às determinantes constitucionais que estabelecem as bases do marco regulatório do setor portuário. De volta à interpretação da previsão de que o porto organizado é um “bem público”, se tomada essa expressão em seu sentido jurídico, a expressão tem consequências que vão muito além do estabelecimento da finalidade pública do porto organizado. A qualificação legal de um bem como público implica a sua incorporação ao patrimônio estatal. Em grande parte, os bens que integram os portos organizados já são bens públicos federais, especialmente terrenos de marinha (art. 20, VII, da Constituição), ocupados pela União ou cujo uso é outorgado a particulares mediante enfiteuse (aforamento). Mas outros são particulares, objeto de domínio privado. No regime da Lei no 8.630, aludia-se expressamente à existência de bens privados no porto organizado. Sob a MP no 595, essa possibilidade não existe mais. Não existe nenhuma razão para não se compreender o art. 2o, I, da MP no 595 em seu sentido jurídico. Assim, é razoável concluir que o dispositivo tornou públicos todos os bens existentes no âmbito do porto organizado destinados às finalidades previstas no dispositivo legal. Como já tive a oportunidade de afirmar em artigo publicado na edição no 70 do Informativo Justen, Pereira, Oliveira & Talamini (www.justen.com.br), a MP no 595 baseou-se fortemente na noção de porto organizado, reconhecendo-o como um centro de referência para os serviços portuários. Fundou nesse conceito a distinção entre os terminais públicos, arrendados ou concedidos no âmbito do bem público “porto organizado”, dos terminais de uso privado. Por isso, o bem público só se pode destinar ao uso “não-privado” – vale dizer, ao “uso público”, expressão evitada pela redação da MP no 595 mas cujo conteúdo está traduzido na definição legal de porto organizado. A qualificação do porto organizado como “bem público” confirma e aprofunda essa conclusão. Sem se levar em conta a possível invalidade da MP no 595 pela ausência de relevância ou urgência na matéria por ela veiculada, esta espécie legislativa pode ser o instrumento adequado para essa publicização de bens. Trata-se de instrumento com força de lei. A desapropriação de bens deve ter fundamento em lei e ser baseada numa declaração realizada por meio de lei ou decreto. Sob esse ângulo, a MP no 595 não parece insuficiente. Também não tem relevância o fato de a definição da área do porto organizado (art. 2o, II, da MP no 595) ser realizada por ato do Poder Executivo (decreto). Nas desapropriações em geral, o ato expropriatório é veiculado por decreto. Assim, a qualificação de “bem público” dada ao porto organizado pode implicar a expropriação das áreas particulares nele existentes, a fim de que sejam incorporadas ao patrimônio público e exploradas por particulares apenas mediante algum dos atos de atribuição desse direito. Ao mesmo tempo em que declara o caráter público do bem consistente no porto organizado, a MP no 595 prevê que os instrumentos para a habilitação de particulares para nele desenvolver atividades são a concessão (do porto) e o arrendamento (de instalações portuárias). Ambos os instrumentos pressupõem a natureza pública do bem a que se referem. Confirmam que o porto organizado somente pode ser um bem público. No artigo já referido, examinei o conteúdo dos arts. 50 e 51 da MP no
Importação: hipóteses em que é permitido o arbitramento de valores
Os processos de importação de mercadorias no Brasil são recheados de procedimentos e de controles que exigem um profundo conhecimento daqueles que operam com comércio exterior, quer seja como importadores, prestadores de serviços e consultores. Um dos pontos que costuma tirar o sono dos importadores é o temido arbitramento de valores feito pela autoridade aduaneira no momento da conferência da mercadoria, quando entende que determinado produto está declarado com valor menor que o correto. O Regulamento Aduaneiro, no artigo 86, define as condições para a exigência da penalidade e define as hipóteses em que é permitido o arbitramento dos preços que servirão de base para cálculo dos tributos e demais direitos, devidos na importação sendo nos casos de fraude, sonegação ou conluio, quando não for possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação e o descumprimento de obrigação referida no caput do artigo 18[1] do mesmo regulamento, relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras, quando existir dúvida sobre o preço efetivamente praticado. Como se verifica, a norma prevê expressamente as hipóteses em que é permitido o arbitramento de preços. Entretanto, ainda com os vícios residuais adquiridos durante o Regime de Ditadura dos anos 60, a Receita Federal utiliza-se da retenção dos bens importados como forma de coagir o importador a acatar seus excessos. O citado artigo 86, em seu parágrafo único define ainda os critérios (em ordem sequencial) a serem respeitados no caso de arbitramento dos preços que servirão de base para cálculo dos tributos e demais direitos, devidos na importação: I – preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; II – preço no mercado internacional, apurado (a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada, (b) mediante método substitutivo ao do valor de transação, observado ainda o princípio da razoabilidade, (c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado. Porém, muitos importadores já tiveram seus valores de importação questionados e arbitrados com base em alternativas, por vezes criativas demais, como pesquisa em sites de venda pela internet, preços de lojas locais e tabelas de preços publicadas por associações, todos estes sem qualquer amparo legal. Cabe ressaltar que o Regulamento Aduaneiro, neste sentido, opõe-se de certa forma ao Acordo de Valoração Aduaneira, que tem força de lei complementar e, portanto, lhe é superior. O artigo 75 do Regulamento Aduaneiro determina ainda que a base de cálculo do imposto, dentre outros, é determinada em conformidade com as disposições do Acordo conforme o Artigo VII do GATT – Acordo de Valoração Aduaneira. O acordo de Valoração Aduaneira determina uma sequência de métodos de valoração (por ordem), para a definição da base de cálculo dos direitos aduaneiros. São eles, nesta ordem, (i) método do valor da transação (ver IN 327/2003), (ii) método do valor de transação de mercadorias idênticas, (iii) método do valor de transação de mercadorias similares, (iv) método do valor de revenda (ou método do valor dedutivo), (v) método do custo de produção (ou método do valor computado), (vi) método do último recurso (ou método pelo critério da razoabilidade). O Acordo de Valoração Aduaneira é um acordo internacional, firmado pelo Brasil, no âmbito do GATT, devidamente integrado ao ordenamento pátrio, por meio de um Decreto Legislativo e com força de lei complementar. Vale dizer aos que não são operadores do direito, que um mero Decreto não pode afastar suas disposições. A autoridade fiscal deve, portanto, antes de qualquer coisa afastar o valor de transação declarado, de forma circunstanciada, argumentada, documentada e provada. Entretanto, o que se vê no dia a dia é o uso do caminho mais fácil para a fiscalização que retém as mercadorias e exige multas, com base em valores arbitrários (e não arbitrados na forma prevista na lei). O artigo 7°, do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), que determina que se o valor aduaneiro das mercadorias importadas não puder ser determinado com base no disposto nos Artigos 1 a 6, inclusive, tal valor será determinado usando-se critérios razoáveis condizentes com os princípios e disposições gerais deste Acordo, com o Artigo VII do GATT 1994 e com base em dados disponíveis no país de importação. Tal acordo, no artigo 7º, inciso 2, define ainda que não será baseado: (a) – no preço de venda no país de importação de mercadorias produzidas neste; (b) – num sistema que preveja a adoção para fins aduaneiros do mais alto entre dois valores alternativos; (c) – no preço das mercadorias no mercado interno do país de exportação; (d) – no custo de produção diferente dos valores computados que tenham sido determinados para mercadorias idênticas ou similares, de acordo com as disposições do Artigo 6; (e) – no preço das mercadorias vendidas para exportação para um país diferente do país de importação; (f) – em valores aduaneiros mínimos; ou (g) – em valores arbitrários ou fictícios. Portanto, os métodos criativos e pouco ortodoxos praticados muitas vezes pelos fiscais da aduana não apresentam amparo legal. Porém, como em tantas outras situações ligadas aos procedimentos de importação no Brasil, o importador acaba por curvar-se frente ao poder da aduana, acatando os valores arbitrários utilizados à margem da legislação, que acaba por sair mais barato e rápido que levar a discussão a esfera administrativa ou judicial, que na maioria das vezes exigirá o depósito do valor como única forma de liberar suas mercadorias e bens. Mais uma arbitrariedade que podemos discutir em outra ocasião. [1] Art. 18. O importador, o exportador ou o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem têm a obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, e de apresentá-los à fiscalização aduaneira quando exigidos (Lei no 10.833, de 2003, art. 70, caput):