Drawback e o Processo Administrativo Fiscal
Nota do Editor: Usualmente, os trabalhos aqui postados não ultrapassam 5 mil caracteres. Entretanto, decidimos postar esse artigo na usa íntegra por entender a sua relevância para os que militam no ramo aduaneiro, e que a divisão em várias postagem poderia comprometer o resultado final. O trabalho explica, em detalhes, a importância do regime aduaneiro especial de Drawback de incentivo à exportação, e como ele contribui para a formação de preços competitivos dos produtos por aqui exportados. DEFINIÇÃO O regime aduaneiro especial de Drawback é conceituado como incentivo fiscal à exportação que compreende a suspensão de tributos que gravam as importações de mercadorias que serão empregadas em produtos exportados ou a exportar. O fundamento legal do Drawback em nosso direito é o Decreto – Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, que, em seu Capítulo III, traz dispositivo acerca das importações vinculadas às exportações, nela enquadrando os regimes de admissão temporária e Drawback. O regime de Drawback, previsto no artigo 78 do Decreto – Lei nº 37 estabelece apenas as três modalidades previstas no direito positivo brasileiro: suspensão, isenção e restituição, da seguinte forma: Suspensão – do pagamento dos tributos exigíveis na importação de mercadoria a ser exportada após beneficiamento ou destinada à fabricação, complementação ou acondicionamento de outra a ser exportada; Isenção – dos tributos exigíveis na importação de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalente à utilizada em operação de industrialização de produto exportado; e Restituição (total/ parcial)- dos tributos pagos na importação de mercadoria exportada após operação de industrialização de outra exportada. Essas modalidades básicas incidem sobre momentos distintos da linha temporal do processo econômico e produtivo de determinada empresa, que poderá usufruir o incentivo como parte de um PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO EMPRESARIAL. No caso da modalidade suspensão poderá haver um planejamento produtivo a priori, com a previsão de exportação ou caso não conste inicialmente a exportação dos planos produtivos; pleiteia-se o incentivo para operações futuras, de forma que haja uma espécie de “compensação” em relação às exportações realizadas no passado, que, não foram beneficiadas como incentivos, modalidade isenção. Além das três modalidades de restituição, suspensão e isenção previstas no Decreto – Lei nº 37/1966, o Regulamento Aduaneiro – Decreto 6.759/2009 e as Normas de Drawback, veiculada pelo Comunicado Decex nº 23/20111 (Consolidação das Normas de Drawback ) dispõe de várias submodalidades, conforme abordaremos em item separado. Encontramos nestas normas os requisitos, procedimentos, formas de comprovação de cumprimento do regime, para as submodalidades existentes, abordando os principais pontos necessários para a operacionalização do regime. BENEFÍCIOS Tributos Alcançados Preliminarmente cumpre esclarecer que as incidências tributárias na esfera federal são o II e IPI, além das Contribuições Sociais (Pis/Pasep e Cofins) e o ICMS na esfera estadual, tornado nosso sistema tributário complexo. Os tributos alcançados pelo regime de Drawback irão variar de acordo com a modalidade e submodalidade utilizada, de maneira decrescente, da mais vantajosa, a modalidade suspensão, até a menos vantajosa, a modalidade restituição. O Imposto de Importação tem como fato gerador o ingresso de mercadoria estrangeira no território nacional, sendo o seu elemento temporal, o registro da Declaração de Importação, de acordo com as prescrições contidas no artigo 19 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 23 do Decreto – Lei nº 37/1966. A base de cálculo é determinada em consonância com o Acordo de Valoração Aduaneira, da Organização Mundial de Comércio, publicado em nosso ordenamento jurídico através Decreto nº 1.355/94, que promulgou a Ata Final incorporadora dos Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT. Quanto às alíquotas do Imposto de Importação, são aquelas constantes da Tarifa Externa Comum do Mercosul – TEC, Bloco Econômico do qual Brasil, Uruguai, Argentina e Paraguai fazem parte, negociadas de acordo com a política comercial entre os Estados do Mercosul. O IPI incidente sobre produtos industrializados de procedência estrangeira tem como elemento temporal de seu fato gerador, o desembaraço aduaneiro dos bens importados (Lei nº 4.502/1964, artigo2º e artigo 238 do Regulamento Aduaneiro/2009 – Decreto nº 6.759/09), muito embora, verificamos que há uma antecipação de pagamento, pois é debitado automaticamente da conta corrente do importador, anteriormente ao momento do registro da Declaração de Importação, juntamente com o montante referente ao Imposto de Importação. A base de cálculo do IPI é a que serve de base ao Imposto de Importação, calculada de acordo com os mandamentos do já mencionado Acordo de Valoração Aduaneira, acrescida do valor do próprio Imposto de Importação e outros encargos cambiais pagos pelo importador. A sua alíquota é determinada de acordo com a Tabela de Incidência do IPI, veiculada por Decreto, que deverá ser norteado pelo Princípio da Seletividade, de acordo com o texto constitucional. Nos termos do artigo 1º e seguintes da Lei nº 10.865/04 e artigo 249 do Regulamento Aduaneiro/2009 – Decreto nº 6.759/09 a importação de produtos estrangeiros está sujeita ao pagamento das Contribuições para o Pis/Pasep – importação e a COFINS – importação, tendo como fato gerador a entrada de bens estrangeiros no território aduaneiro. A base de cálculo do Pis/Pasep e Cofins Importação é o valor aduaneiro, assim entendido o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do Imposto de Importação, acrescido do valor do ICMS (mesmo diferido) e o valor das próprias contribuições, incidente no desembaraço aduaneiro. As alíquotas para cálculo das contribuições são: a) 1,65% para o Pis/Pasep – Importação; e b) 7,6% para a Cofins – Importação. Alertamos para necessidade da análise da legislação específica destas contribuições, devendo ser analisado cada caso isoladamente. O AFRMM, ou Adicional ao Frete de Renovação da Marinha Mercante, incidente sobre o frete, foi instituído sob a égide da Constituição Federal de 1967 e, hoje, sua disciplina legal básica é o Decreto – Lei nº 2.404, de 23 de dezembro de 1987, modificado pelo Decreto – Lei nº 2.414, de 12 de fevereiro de 1988, Lei nº 7.742/89, Lei nº 8.032/1990 e mais recentemente a Lei nº 10.206, de 23 de março de 2001, resultado da conversão em lei de inúmeras Medidas Provisórias editadas e reeditadas
A importância da correta classificação fiscal de mercadorias
Preliminarmente cumpre ressaltar que, a atividade de classificar produtos requer estudo e cautela por parte do classificador, que sempre deve levar em conta as normas jurídicas do Sistema Harmonizado, aspectos merceológicos e técnicos em relação à mercadoria. A Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM/SH é a base da TEC- Tarifa Externa Comum e da TIPI (Tabela do IPI) e é utilizado para: Apuração das alíquotas de Imposto de Importação e IPI: Base para o estabelecimento de direitos de defesa comercial (antidumping, direitos compensatórios e medidas de salvaguarda); Indicação dos produtos que estão sujeitos a alíquotas diferenciadas, isenções e reduções da base de cálculo no âmbito do ICMS; Nomenclatura de Valor Aduaneiro (NVE) e Estatística-identificação da mercadoria submetida a despacho de importação, para valoração aduaneira e dados estatísticos de comércio exterior; Identificação de mercadorias de forma geral – para efeitos de regimes aduaneiros especiais, tratamentos administrativos, obtenção de Licença de Importação etc. Ex-tarifário. No entanto, para classificarmos um produto corretamente, necessitamos analisar, além da TEC, diversos Instrumentos de Interpretação de classificação fiscal como NESH, parecer da OMA – Organização Mundial das Alfândegas, soluções de consultas de classificação fiscal, jurisprudência administrativa e judicial, sendo que a importância da correta classificação fiscal de mercadorias decorre das pesadas penalidades decorrentes dos erros de classificação fiscal. Na importação, as exigências fiscais referentes à classificação fiscal podem ocorrer no curso do despacho de importação – através de solicitação de informações para o importador, para entrega de catálogos técnicos ou pedido de elaboração de laudo técnico pelo fiscal aduaneiro. O Laudo técnico será elaborado por profissional, credenciado, da Receita Federal. Atualmente o Regulamento Aduaneiro, permite a indicação de um assistente técnico (desde que, também credenciado pela SRF), livremente, pelo interessado, que deverá acompanhar a elaboração do laudo técnico. Após a análise das informações a fiscalização poderá: Concordar com a classificação fiscal do contribuinte neste caso, prossegue o despacho até o desembaraço; Discordar e proceder a desclassificação fiscal e o contribuinte concordar com a desclassificação neste caso deverá haver o pagamento da diferença e multas e haver prosseguimento ao despacho de importação. Neste caso havendo importações anteriores poderá haver revisão das importações passadas, desde que utilizadas a mesma classificação fiscal, agora desclassificada pelo fisco; Discordar e proceder à desclassificação e o contribuinte discordar da desclassificação fiscal neste caso haverá instauração de litígio, com lavratura de auto de infração, com as penalidades cabíveis. As penalidades decorrentes de erro de classificação fiscal podem variar, desde multa de 1% sobre o valor aduaneiro, podendo chegar a 10%, até falsificação ideológica, por descrição inexata, pois aquilo que foi declarado não condiz com a mercadoria, neste caso podendo haver representação para fins criminais. Importante esclarecer que, havendo dúvidas quanto à correta classificação fiscal adotada, há proteção legal, ao contribuinte que consiste no Processo Administrativo de Consulta de Classificação Fiscal junto à SRF. Diante de todo o exposto podemos concluir que a correta classificação fiscal de mercadorias, pode trazer economia em relação à alíquota que o contribuinte aplica, além de evitar pesadas autuações, que podem levar a um processo criminal e revisão de exercícios fiscais anteriores.
A prática de interposição fraudulenta e a denúncia penal por descaminho
No conceito de interposição fraudulenta, o significado de “interpor”, verbo transitivo, é “pôr entre”. Já a fraude representa todo artifício empregado com o fim de enganar uma pessoa e causar-lhe prejuízo. Destarte, tomando como base o simples significado das palavras, é possível concluir que interposição fraudulenta é situação fática em que determinado ente fica numa posição de “intermediário” (importador ostensivo [1]), com o objetivo de esconder outro agente (importador de fato ou encomendante predeterminado [2]), causando prejuízo ao erário ou dificultando os controles administrativos das Aduanas. A interposição fraudulenta pode ser presumida ou real.A hipótese de interposição fraudulenta presumida é observada nos casos em que o importador ostensivo não prova a origem dos recursos empregados em operações de comércio exterior. Nesta situação, é licito [3] ao agente fiscal presumir a existência de um sujeito oculto que supostamente financiaria a importação e que ao final seria o destinatário dos bens importados. A segunda hipótese é aquela em que o agente fiscal detecta o real beneficiário da importação, seja por vinculação de créditos em conta corrente para arcar com a operação internacional, seja pelo fato da mercadoria ter sido adquirida para atender a encomendante predeterminado. Também é usual detectar o real beneficiário (ou importador de fato) quando constatado que o importador ostensivo não possui conhecimento acerca da negociação internacional, demonstrando que os contatos foram feitos por terceiro (o sujeito oculto), inclusive no que diz respeito a preço, prazo e forma de pagamento, mas os recursos eram próprios. Nesta hipótese, tem-se que o importador ostensivo atuou como mero prestador de serviços, cedendo seu nome. Cabe destacar que a importação para encomendante predeterminado não é ato ilícito, desde que realizada dentro dos parâmetros legais estabelecidos pela Receita Federal, nos termos da IN/SRF nº 634/2006. Na importação por encomenda, o encomendante, que deve ser declarado previamente ao fisco, assume a condição de responsável solidário em relação ao imposto, consoante previsão legal insculpida pelo artigo 32, p. único, “d” do DL nº 37/66[4]. Impende salientar, por relevante, que o artigo 13 da Lei nº 11.281/2006 [5] equiparou o encomendante à situação de estabelecimento industrial. Destarte, nos termos do RIPI, em razão da equiparação à industrial, fica o encomendante obrigado ao pagamento do IPI na saída dos produtos importados. Art. 24. São obrigados ao pagamento do imposto como contribuinte: III – o estabelecimento equiparado a industrial, quanto ao fato gerador relativo aos produtos que dele saírem, bem como quanto aos demais fatos geradores decorrentes de atos que praticar (Lei nº 4.502, de 1964, art. 35, inciso I, alínea “a”); e Este, em síntese, o grande e teórico prejuízo advindo da prática de interposição fraudulenta: quebra da cadeia de IPI. E assim, considerando o artifício fraudulento para iludir o recolhimento de tributos, nasce, segundo tese fiscal recorrente, a possibilidade do fato ser caracterizado como descaminho, nos termos do art. 334 CP. II – O não recolhimento do IPI Tem-se que entre as obrigações principais iludidas através do cometimento da interposição fraudulenta, encontra-se o recolhimento do imposto sobre produto industrializado – IPI. O IPI, por ordenamento constitucional, é um tributo de incidência não-cumulativa, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores (CF/88, art. 153, p. 3º, inc. II). De acordo com a norma vigente, o importador equipara-se a estabelecimento industrial, sujeitando-se ao recolhimento do IPI por ocasião do desembaraço aduaneiro da mercadoria. O importador indireto, que se traduz nas figuras do encomendante e do adquirente por conta e ordem, também se equiparam a estabelecimento industrial, sujeitando-se ao recolhimento do IPI por ocasião da revenda das mercadorias (importada por outro, porém por sua conta ou sob sua encomenda). Em suma, essa equiparação do adquirente por conta e ordem e do encomendante a estabelecimento industrial, resulta no enquadramento destes como contribuinte do IPI. Em conseqüência, a saída da mercadoria de seu estabelecimento (revenda da mercadoria importada), sujeita-se ao recolhimento desse imposto. Portanto, nas hipóteses de interposição fraudulenta, em que o encomendante ou o adquirente fica oculto, não se apresentando à fiscalização, estará, simuladamente, afastada a condição de contribuinte do IPI. Assim, repita-se, segundo tese fiscal, surge o tipo penal previsto no artigo 334, aquele que reprime as atuações ilícitas cujo objetivo seja iludir o pagamento de tributos. Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Com base nesse raciocínio é que os agentes fiscais lavram autos de perdimento em razão da prática de interposição fraudulenta e, em paralelo, representação para fins penais pelo suposto descaminho. III – O descaminho proveniente do cometimento de interposição fraudulenta. Diante do que até agora se falou, evidencia-se que o tributo iludido em razão do cometimento de interposição fraudulenta, sem que esteja agregado o subfaturamento, é apenas o IPI. Assim, preliminarmente, cabe buscar o conceito de descaminho, haja vista ser fundamental para confirmar se o não recolhimento de IPI, em casos de interposição fraudulenta, amolda-se a esse tipo penal. Tomemos como base o conceito adotado por Pedro Decomain, que se coaduna com os de Damásio de Jesus e Fernando Capez, no qual descaminho é a conduta que “consiste no ingresso de mercadoria no território nacional ou na saída de mercadorias dele, iludindo-se, no dizer do artigo, total ou parcialmente, o pagamento dos tributos que sobre este fato possam incidir”[6]. Destarte, vê-se, segundo doutrina, que o descaminho é ilícito cometido na entrada ou saída de mercadorias em comércio exterior. Pois bem, é cediço que o Registro da Declaração de Importação é o momento em que, por determinação legal, o importador recolhe os tributos incidentes na operação internacional. Esta é uma determinação prevista na IN/SRF nº 680/2006 [7]. Ora, se o suposto importador ostensivo recolhe os tributos inerentes à importação no ato de registro da mercadoria (DI) e se inexiste alegação de subfaturamento, restaria, então, apenas o recolhimento (ou ausência) de tributos internos, não caracterizador de descaminho. Assim, em flagrante distorção da norma legal, o fisco entende que o fato gerador do IPI, para os casos de interposição fraudulenta
Remessas vs Destinação Comercial
Tenho recebido algumas perguntas sobre a aplicação do Regime de Tributação Simplificada (RTS) a situações específicas, tais como a importação de maiores quantidades de bens por pessoas físicas, para uso profissional ou lazer, tais como agulhas para tatuadores ou enfermeiros ou bolas para esportistas. Não poderei responder essas dúvidas com segurança, pois a legislação aplicada ao caso é algo confusa e mesmo contraditória, o que possibilita diferentes interpretações. O RTS foi instituído pelo Decreto-Lei nº 1.804/1980, podendo ser aplicado a bens de valor não superior a US$ 3,000.00 FOB, contidos em remessas postais ou encomendas aéreas internacionais, as primeiras transportadas pelos Correios e as últimas por empresa aérea com emissão de conhecimento de carga aéreo (airway bill). Remessas expressas, aquelas transportadas por empresas de courier foram posteriormente incluídas sub-repticiamente, ou seja, normas de menor valor ampliaram o alcance da de maior valor… Há isenção do IPI, PIS e Cofins. É cobrado Imposto de Importação de 60% sobre o valor aduaneiro, independentemente da classificação tarifária, e o ICMS se cabível. O valor aduaneiro inclui frete até o domicílio do contribuinte (se remessa expressa), a agência próxima ao contribuinte (se remessa postal) ou o aeroporto onde for feito o desembaraço (se encomenda), bem como seguro, ou seja, o valor aduaneiro não está limitado aos três mil dólares americanos. [epico_capture_sc id=”21329″] A Instrução Normativa RFB nº 1.073, de 1º de outubro de 2010, que dispõe sobre remessas expressas, ou seja, em princípio não se aplica sobre remessas postais ou encomendas aéreas, determina que podem ser objeto do RTS os bens destinados à pessoa física que não permitam presumir operação com fins comerciais ou industriais, e os destinados à pessoa jurídica, para uso próprio (isto é, não destinados a revenda ou industrialização) ou amostras. Nesse entendimento, um atleta que importe uma quantidade alta de bolas pode ensejar a suspeita de que as bolas sejam destinadas a comercialização. Já o enfermeiro ou tatuador teria menos dificuldade, pois as agulhas seriam usadas na profissão, não sendo nem revendidas (o cliente paga o serviço, que inclui o uso das agulhas, mas não se torna proprietário das mesmas) nem industrializadas (as agulhas são usadas, mas não sofrem transformação). No entanto, a Portaria MF nº 156, de 24 de junho de 1999, admite a aplicação do RTS a bens destinados a revenda se transportados por empresa que apresente a correspondente declaração de importação em meio eletrônico e efetue o pagamento do II devido pelos respectivos destinatários. A Instrução Normativa SRF nº 96, de 4 de agosto de 1999, na mesma linha, exige apenas Declaração de Remessa Expressa ou Declaração Simplificada de Importação apresentadas em meio informatizado. Resumindo, entendo que particulares e empresas podem até importar bens para revenda sob o RTS, mas as interpretações poderão variar de unidade para unidade, em face da falta de sistematização da legislação. Talvez uma alternativa menos arriscada seja a de contratar previamente com os Correios a importação, sob a modalidade Importa Fácil, antes de adquirir a mercadoria no exterior, de modo a de antemão saber se os Correios a poderão (ou não) desembaraçar.
O Direito Aduaneiro e sua relação com a importação
Inicialmente, e que me perdoem os conhecedores da matéria, mas entendo relevante pontuar, ainda que brevemente, a noção de Direito aduaneiro. O Direito aduaneiro é muito associado ao direito tributário, haja vista a implicação fiscal inerente ao comércio de mercadorias entre nações. Contudo, e sem qualquer apego a conceitos pré-estabelecidos, tem-se que o Direito aduaneiro, se analisado enquanto ramo autônomo, vai além da questão tributária, haja vista que é instrumento direto da aplicação de normas internacionais e, sobretudo, controle do equilíbrio concorrencial, servindo inclusive, em razão do seu desconhecimento, como artifício para implementação de políticas governamentais que dificultam o livre comércio inter países. Feito essa inicial abordagem, apenas para situar o leitor, tem-se como recorrente o tema relacionado à importação e exportação, haja vista que intimamente ligado a balança comercial brasileira. Entretanto a postura governamental, refletida pelas ações de seus agentes fiscais, denota uma possível artificialidade em relação aos resultados apresentados. Com efeito, em que pese o Brasil ser signatário de diversos acordos e tratados Internacionais, vê-se que a política de fato, aquela aplicada no “chão das aduanas”, desconsidera a existência desses instrumentos, limitando-se a seguir normas internas da Receita Federal, muitas das quais completamente dissociadas da realidade legislativa, verdadeiros “franksteins” para minar o poder de reação das empresas importadoras e, dessa forma, apresentar balanço positivo do comércio exterior. É bem verdade que a área de importação está permeada de empresas constituídas apenas para burlar o fisco e obter redução da elevada carga tributária do nosso país. Não devemos aquiescer com práticas ilegais que deságüem em redução de tributos (veja o caso dos lençóis contaminados), nem tampouco devemos concordar ou chancelar iguais práticas ilegais dos agentes fiscais em nome da “defesa do mercado interno” (será que nenhuma importação de tecido contaminado foi parametrizada para o canal vermelho de conferência, aquele que implica em vistoria física da carga?). Talvez daí nasça o desinteresse em aprofundarmos a discussão sobre temas aduaneiros relacionados à importação: a importação não é boa para o País. Contudo, sem muito adentrar a questão filosófica ou partidária da assertiva, entendo que importação e exportação devem possuir gráficos tendentes ao equilíbrio, sem artificialismos. A importação é positiva à medida que destrava as relações políticas com o país exportador, ampliando o poder de barganha em diversas outras áreas, como tecnologia, educação, etc. Com efeito, nenhum país será grande apenas exportando, esta tem que ser uma via de mão dupla, de um lado a importação e do outro a exportação. Cabe ao País que importa, de outra banda, propiciar meios para que seu empresariado alcance igualmente os mercados externos de forma competitiva, jamais atuando “nos bastidores” para minar as importações. O desinteresse sobre o tema é tão grande que inexiste, salvo OAB-SP, comissões de direito aduaneiro que fomentem a discussão, que busquem interferir de forma positiva para alcançar o equilíbrio normativo em relação à matéria. Apenas a Receita Federal edita, sem medidas ou freios, normas leoninas (muitas abusivas e ilegais) para “regular” a atividade de importação. Some a isso o fato de que a pena máxima aplicada em desfavor do importador, o perdimento de bens, é julgada em instância única, além de estar em vigor, pendente de apreciação da ADI 4296 de relatoria do Ministro Marco Aurélio, norma que desautoriza a liberação de bens importados em sede liminar ou antecipação de tutela. Ao importador resta ceder às pressões do fiscal, muitas delas indizíveis, sob pena de sofrer o dissabor do perdimento, da cassação de CNPJ e até mesmo de representações para fins penais. A verdade é que a ausência de discussão sobre o tema está gerando um verdadeiro terror nas aduanas, pois as normas, sob a ótica de muitos fiscais, são mutáveis e moldáveis ao fato, não o contrário, o correto. Desta feita, as normas que possuem em seu nascimento um objetivo nobre, acabam desvirtuadas e servindo para interesses, por assim dizer, “menos nobres”. É o caso da IN/SRF 228/2002 nascida com o objetivo de impedir a lavagem de dinheiro ou o fluxo de capital proveniente de células terroristas no País (citada Instrução Normativa foi editada em razão do 11 de Setembro). Essa norma virou o “picho papão”, pois o importador, em muitos casos, desconhece a motivação da sua seleção ao procedimento, mas vê-se compelido a depositar, em favor da União, 100% do valor de tudo que importa, antes mesmo de auferir lucro e independente da plena regularidade do procedimento de importação. A norma trata de interposição fraudulenta, também sem adentrar a matéria, mas está se tornando um dogma da fiscalização. A situação é tão crítica que muitas empresas idôneas acabam sendo dragadas pela atuação fiscal desmedida, recebendo tratamento de criminoso, de fraudador. Com efeito, a única atividade humana que o erro é inadmissível (deveria ser a medicina), pelo menos para a aduana brasileira, é a importação. O erro é visto como fraude, fatos absolutamente corriqueiros e usuais acabam ganhando contorno de crime. Tomemos como exemplo, sem nenhum objetivo de aprofundamento sobre a matéria, a questão do subfaturamento. O tipo subfaturar, que implicaria em pagamento de pesada multa e recolhimento de tributos, vem sendo desprezado pela fiscalização. Subfaturar passou a ser tratado como fraude de valor, com isso traz-se a tona o terror, evita-se decisões judiciais em favor do importador (haja vista que o fraudador é uma espécie nociva) e, por fim, contornam-se diversas outras legislações para, ao invés de multar e cobrar o tributo, decretar a pena máxima de perdimento de bens, conduzindo o processo ao julgamento em instância única. A ausência de discussões sobre o tema favorece a voz da fiscalização e acaba refletindo na jurisprudência do Poder Judicial, pois ao analisar os fatos sempre sob a ótica da fraude (bandeira sustentada pelas aduanas), muitas situações legais, ou simples erros, acabam em julgamento desfavorável. [epico_capture_sc id=”21731″] Assim, e que não me deixem mentir os muitos importadores, o ramo de importação tornou-se de elevadíssimo risco, terra onde a insegurança jurídica impera. Certamente o aprofundamento do tema, sobretudo em prol do caro princípio da segurança jurídica, a franca discussão, o debate
Procedimentos de fiscalização prévia no comércio exterior: mais avanços que retrocessos
Por André Folloni | @comexblog Em artigo anterior, que escrevi a respeito da Instrução Normativa (IN) da Receita Federal do Brasil n.º 1.169/2011, tratando do procedimento especial de fiscalização aduaneira destinado a identificar o cometimento de infrações puníveis com pena de perdimento, reclamei da existência de ilegalidades evidentes naquela normativa. Não me conformo com o fato da Receita Federal querer empurrar, goela do direito abaixo, questões de valoração aduaneira ou de falsidade ideológica para a penalização com o perdimento das mercadorias. Se a lei não o admite, a Receita Federal não pode forçar que assim seja, sem legitimidade democrática. E não parece tão difícil requerer, à Presidência da República, que atue perante o Poder Legislativo para fazer as coisas do jeito certo, com respeito à Constituição. O exemplo deve vir de lá. Por isso, lamentei que a Receita Federal não demonstrasse preocupação com o excesso de causas que são aduzidas perante o Poder Judiciário para coibir as ilegalidades que pratica. Mas é preciso fazer justiça. Menos de um mês depois, a Receita Federal publicou, em 17 de agosto, sua Instrução Normativa n. 1.181, estabelecendo o que chamou de “procedimento de verificação de conformidade aduaneira aplicado a operador estrangeiro”. O exame desse documento revela uma intenção positiva: submeter a operação de importação a uma avaliação prévia de legalidade. Caso seja reconhecida a correção da operação que se pretende realizar, a Receita Federal daria uma espécie de chancela, evitando que a importação fosse direcionada para os procedimentos especiais de fiscalização aduaneira – que, atual e absurdamente, preveem a retenção das mercadorias importadas por prazo indefinido, que pode se estender tanto que jamais acabaria, independentemente da vontade da Receita Federal e do importador. Tudo indica que esse novo procedimento está relacionado ao Programa do Operador Econômico Qualificado e do Programa Aduaneiro de Segurança, Controle e Simplificação – PASS, que a Receita Federal deve implantar nos próximos meses. Na linha recomendada pela Organização Mundial das Aduanas, a Receita Federal do Brasil passaria a ter um cadastro de operadores confiáveis, a quem reservaria um tratamento privilegiado. Semelhante ao que ocorre na Linha Azul, essas empresas passariam por um procedimento prévio específico e rigoroso, que atestaria sua idoneidade e confiabilidade. A partir desse “atestado de conformidade”, a empresa aprovada estaria apta a operar com vantagens importantes, podendo operar com procedimentos de fiscalização simplificados. Esse procedimento prévio é facultativo: o importador decide se exporá seu exportador para a Receita Federal, afim de obter a certificação. Não havendo o pedido, ou sendo, ele, indeferido, isso não significa que o importador não poderá negociar com aquele exportador não previamente fiscalizado ou não aprovado. Porém, estará sujeito aos procedimentos especiais de fiscalização aduaneira. É razoável prever que, na prática, a ausência de verificação de conformidade aduaneira será um item determinante na escolha pela aplicação dos procedimentos especiais. O “operador estrangeiro” a que se refere a IN 1.181 é definido, por seu artigo 2.º, II, como “o produtor, o fabricante ou o exportador estabelecido em outros países, integrante da cadeia de fornecimento de mercadorias importadas”. Mas ele é incapaz, juridicamente, de iniciar o procedimento de verificação: é seu importador, no Brasil, que detém a legitimidade para solicitar a adesão ao procedimento (art. 4.º, caput, da IN 1.181). O artigo 3.º da IN exemplifica o que pode ser levado em consideração, pelo agente competente, quando da análise da conformidade: A existência de fato e de direito do operador estrangeiro, com a identificação de seus controladores e administradores; A capacidade produtiva declarada, seja ela do próprio operador estrangeiro, seja a de seus fornecedores, que devem ser expostos; O processo produtivo de que se vale o exportador, para fins de atendimento às regras de origem das mercadorias importadas; Identificação das matérias-primas e de outros aspectos, de forma a permitir a correta classificação fiscal das mercadorias importadas; A especificação das marcas comerciais e dos direitos de reprodução, utilizados nessas mercadorias; e a aferição de custos de produção, despesas e margens de agregação de valor. Neste último caso, porém, fica clara, novamente, a intenção, da Receita Federal, de submeter aos procedimentos especiais de fiscalização aduaneira as importações sobre as quais recaiam suspeita de subfaturamento. Isso é ilícito, porque esses procedimentos só cabem quando há a suspeita fundamentada de infração punível com pena de perdimento, e a subvaloração aduaneira não é, no direito aduaneiro brasileiro contemporâneo, ilicitude punível com essa penalidade, e sim com multa sobre o tributo não recolhido. Essa insistência no erro é inaceitável e representa um desrespeito, por parte da Receita Federal, ao Poder Judiciário, que assentou a impunibilidade, da subvaloração aduaneira, com a pena de perdimento. E é uma insistência, com efeito, incisiva: a nova Norma de Execução Coana n.º 2, de 17 de agosto de 2011, que trata dos procedimentos de fiscalização no curso do despacho aduaneiro de importação de produtos têxteis e de vestuário, ao passo que toma a ausência de cadastro do exportador no Programa de Conformidade da IN 1.181 como uma causa suficiente para o encaminhamento das mercadorias importadas para o procedimento especial de fiscalização aduaneira previsto na IN 1.169, também toma a diferença de valor aduaneiro como uma causa suficiente para a instauração desse procedimento. Em ambos os casos, parece haver ilicitude. No último, sem dúvida: subvaloração aduaneira não é punível com pena de perdimento; no primeiro, a sensação é a mesma, porque a falta de certificação de conformidade não é, por si só, indício a provocar uma suspeita fundamentada de infração punível com pena de perdimento. Além da documentação da empresa e de seus sócios, a Receita Federal exige, ainda, a apresentação de fotografias e filmagens dos produtos e da linha de produção, além de apontamento da localização geográfica de onde é feita a produção. Para a concessão da chancela de conformidade, a Receita Federal poderá, inclusive, visitar as instalações do operador estrangeiro, conhecendo seu processo produtivo e sua condição de empresa existente de fato – impedindo sua caracterização posterior como empresa de fachada. Nesse caso, porém, ficará a encargo do exportador o apoio para obtenção
AFRMM: Importantes Mudanças
O AFRMM (Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante), contribuição de intervenção no domínio econômico criada pelo Decreto-Lei nº 2.404/87, sofreu profundas mudanças com a publicação da Medida Provisória nº 545/11. O AFRMM, que em 2010 arrecadou mais de R$ 2,3 milhões, nunca teve os seus objetivos cumpridos. A premissa de fortalecer e criar robustez para as indústrias do transporte marítimo e de construção naval, se revelou ineficaz, uma vez que mesmo o Brasil sendo nação marítima, não se tornou uma potência na navegação. E passado mais de 50 anos, o comércio exterior do Brasil ainda é dependente de frotas estrangeiras, que nas últimas décadas incorporou importantes companhias locais de navegação ao seu portifólio de empresas e negócios. Agora, a MP traz as seguintes novidades: Ficará sobre a tutela da RFB todas as atividades de cobrança, fiscalização, arrecadação, rateio, restituição e concessão de incentivos do AFRMM; O AFRMM estará sujeito as normas relativas ao PAF (processo administrativo fiscal), a determinação e exigência de créditos e consultas; Terão os seus dados necessários ao controle de arrecadação disponibilizados para a RFB; Terão os seus débitos acrescidos pelos encargos previstos na Lei nº 9430/96, sendo assim passíveis de multa de até 75%; Não incidirá a TUM (Taxa de Utilização do MERCANTE) sobre as cargas de exportação e aquelas isentas do pagamento do AFRMM. Na prática, assistiremos apenas a uma mudança de estrutura de cobrança, tirando uma importante arrecadação do Departamento de Marinha Mercante e passando para as mãos dos Auditores da RFB. A tão aguardada extinção da cobrança ficará para depois. E ainda dependeremos da edição de um decreto e de normas complementares para que seus efeitos vigorem efetivamente. Para finalizar, uma pergunta sem querer ofender: Como desde a criação do Sistema Mercante, o TUM é de R$ 21,10 (Tarifa+Utilização do Mercante), será que nas mãos da Receita teremos um aumento de 5,36 vezes, como aconteceu na Taxa de Utilização do Siscomex? Tomara que não.
Novos procedimentos de fiscalização do comércio exterior: mais retrocessos que avanços
No final do mês de junho de 2011, foi editada a Instrução Normativa (IN) da Receita Federal do Brasil nº 1.169, e a Portaria da Receita Federal nº 3.014. Ambas tratam do procedimento especial de fiscalização aduaneira, destinado a fiscalizar as importações e exportações, para verificar se há o cometimento de alguma ilegalidade punível com pena de perdimento. Sim: há casos em que, se o importador ou exportador cometer alguma ilegalidade considerada grave, a pena não é de multa, mas de perdimento da mercadoria importada – além do perdimento do veículo utilizado no transporte internacional. Não há dúvida de que essa pena, de perdimento da mercadoria, é admissível em situações nas quais há ilegalidade em relação ao próprio produto ou à sua inserção na economia nacional. Pense-se, por exemplo, na importação de drogas ou de produtos falsificados. Mas não é apenas nesses casos mais evidentes que a pena de perdimento é aplicável. Há mais de duas dezenas de hipóteses de perdimento no direito aduaneiro brasileiro. Em muitas dessas situações, essa penalidade é claramente abusiva e ilegal. Para a aplicação dessas penalidades, é preciso que o servidor aduaneiro inicie um procedimento especial de fiscalização, retendo as mercadorias importadas e intimando o importador, ou quem lhe represente, para apresentar documentos e informações. Até pouco tempo, havia dois procedimentos: um, definido pela Instrução Normativa n. 228/2002, aplicável quando o fiscal tivessse boas razões para desconfiar da inexistência de fato de algumas das pessoas envolvidas na operação; e outro, regulado pela Instrução Normativa n. 206/2002, aplicável aos demais casos de suspeita fundada de irregularidade punível com pena de perdimento. Essa segunda IN foi revogada, e substituída pela nova IN 1.169/2011. Essa nova Instrução Normativa, verificada em conjunto com a nova portaria, revela poucos avanços e, infelizmente, retrocessos importantes. Um avanço – que, em rigor, é pouco expressivo – está na previsão para que o fiscal, no momento em que vier a intimar o importador ou o exportador de que ele está sendo fiscalizado, aponte, expressamente, quais são as ilegalidades de que a empresa está sendo acusada. Essa obrigação já decorria do princípio constitucional da motivação dos atos administrativos: sempre que algum cidadão é intimado para se explicar, ele, é claro, precisa saber qual é essa acusação. Mas, por incrível que pareça, antes dessas novas normas, a intimação raramente apontava qual era a suspeita: o empresário tinha que se defender, sem sequer saber do que estava sendo acusado! Como, para a Receita Federal, suas instruções normativas são mais importantes que a Constituição, é de se esperar que, daqui para frente, essa prática seja erradicada de vez. Será, sem dúvida, um avanço, embora nada mais seja do que o cumprimento do dever constitucional que existe desde 1988. No campo dos retrocessos, porém, as novas regras são abundantes. A portaria praticamente elimina a necessidade de instauração de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) para o início dos procedimentos de fiscalização no comércio exterior. Esse Mandado funciona como uma autorização, do chefe da repartição, para que o fiscal inicie o procedimento. Reduz a possibilidade de cometimento de ilegalidades, abusos ou corrupção, indicando quem fiscaliza quem, e em que prazo. Sem o MPF, cada servidor aduaneiro fica livre para escolher quando e quem fiscalizar. Com isso, abre-se espaço para situações que poderiam ser evitadas, ou, ao menos, dificultadas, se o MPF fosse exigido. Outro retrocesso importante é relativo ao prazo que o procedimento pode durar, período no qual, na maioria dos casos, os produtos importados ficam retidos pela fiscalização aduaneira. Esse prazo, que era de 90 dias, prorrogáveis por mais 90, continua o mesmo. É um prazo exageradíssimo: imagine uma empresa séria, que vive de importar, e assim paga suas contas e remunera seus colaboradores, ficar seis meses com suas mercadorias retidas, sem poder trabalhar, e pagando depósito e seguro. Um despropósito evidente. Agora, porém, a situação está ainda pior: entre qualquer pedido do fiscal e o atendimento pelo empresário, o prazo para de correr. Assim, por exemplo, se, a cada resposta do empresário, o fiscal emendar outro pedido, o que é muito comum, o procedimento pode se estender por anos e anos! Quando um avanço importante seria a redução desse prazo, a Receita Federal prefere estendê-lo indefinidamente, abrindo as portas, inclusive, para a corrupção, com a criação de situações nas quais alguém poderia pensar numa propina… Quanto aos casos em que o procedimento especial de fiscalização aduaneira é aplicável, há mais problemas. A Instrução Normativa diz que a falsidade ideológica de documento utilizado na operação de comércio exterior é infração punível com pena de perdimento. Está errado, não é. Há muito tempo, os tribunais brasileiros, interpretando corretamente as leis, decidem que, havendo informação falsa em algum documento, a informação deve ser corrigida, deve ser aplicada multa e recolhidos os tributos que, eventualmente, precisem ser completados diante da nova informação. Mas pena de perdimento não cabe. A Receita Federal sabe disso, mas insiste em desrespeitar o direito brasileiro, como se tivesse poderes de superar as leis e os tribunais. Ela, no entanto, não tem esse poder. Mas, aqui, é preciso dizer que a culpa não é somente da Receita Federal. O Presidente da República, certamente mal assessorado, fez incluir, no Regulamento Aduaneiro, no fim de 2010, a previsão de pena de perdimento em caso de falsidade ideológica da fatura comercial. Violando claramente o princípio da legalidade, o Presidente, agindo como ditador, quis criar, por decreto, uma punição inexistente no plano das leis. Esse decreto, portanto, não muda nada: é tão inconstitucional quanto a instrução normativa. Logo o Presidente, que deveria ser o primeiro a cumprir a Constituição, dá um péssimo exemplo como esse. Da mesma forma, a IN também diz ser aplicável perdimento quando há subfaturamento na operação. De novo, insiste-se em um equívoco: o subfaturamento, sabe-se há muito tempo, não é hipótese de punição com a pena de perdimento. Deve ser corrigido o valor declarado, aplicada a multa e cobrados os tributos, sendo liberada a mercadoria. Se, por acaso, o importador não concordar com a correção proposta pela
Ilegalidade da proibição de importação de bens usados cumulativamente com ex-tarifário
Por Rogerio Zarattini Chebabi* | @comexblog Como conseqüência do “Plano Brasil Maior”, e visando a preservação da indústria nacional, foi publicada em 10 de agosto de 2011 a Resolução Camex nº 55. Com efeitos imediatos, a norma veda a nacionalização de bens usados com a redução temporária do imposto de importação conhecida como “ex-tarifário”, afirmando expressamente em seu texto que “a redução da alíquota do Imposto de Importação prevista no caput não será aplicável para bens usados”. A intenção do Governo de preservar os fabricantes locais é louvável, se não fosse ilegal e impossível na prática. Vejamos: Todo bem importado, ainda que usado, precisa se classificar na TEC na posição correta e, havendo destaque de “ex-tarifário”, nele deverá se enquadrar obrigatoriamente, sob pena de aplicação de multa por erro de classificação fiscal. Embora possa parecer estranho alguém ser multado por um enquadramento fiscal incorreto em que a tributação aduaneira é maior do que a do destaque tarifário, este tipo de autuação ocorre com freqüência. A multa por erro de classificação da mercadoria importada pela não classificação em ex-tarifário existente, não obstante o fato de a alíquota adotada pelo Contribuinte ser maior do que a alíquota corretamente apontada (a do ex-tarifário) pela autoridade fiscal, decorre da obrigação de classificar corretamente a mercadoria estrangeira. Seguindo o raciocínio, o importador não pode optar por “renunciar” a utilização de um ex-tarifário destacado na TEC, porque não existe renúncia à uma determinada classificação fiscal em detrimento de outra com tributação mais gravosa. Isto simplesmente porque a alíquota aplicável para o cálculo do imposto é a correspondente ao posicionamento da mercadoria na Tarifa Externa Comum na data da ocorrência do fato gerador, uma vez identificada sua classificação fiscal segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul, conforme determina o Art. 94 do Regulamento Aduaneiro. Tanto é que o fato de não ter requerido as reduções concedidas por erro ou desconhecimento ao efetuar o despacho de importação de mercadorias não implica em perda do benefício caso o recolhimento do imposto aplicando-se a alíquota integral ocorra. Caracteriza-se aí o pagamento indevido e não a renúncia ao benefício. Desta forma será possível a recuperação do indébito através de compensação ou pedido de restituição. [epico_capture_sc id=”21731″] Ainda, em regra, a exceção tarifária, que não é um benefício fiscal e foi criada para estimular determinados setores da economia, tem suas alíquotas “ad valorem” do imposto de importação reduzidas a níveis estabelecidos pelos Estados-Parte do Mercosul. Logo, as reduções são aprovadas pelo Conselho do Mercado Comum (CMC), com introdução no ordenamento jurídico nacional por meio das “Resoluções Camex” que concedem as reduções temporárias.. Embora os ex-tarifários do imposto de importação para bens gravados como BIT e BK sejam deferidos no Brasil sem oitiva dos paises membros do Mercosul, a permissão da concessão decorre de normas internacionais, não sendo jamais possível que uma Resolução Camex, como a 55/2011, simplesmente vede a combinação “Ex-Tarifário” mais Bens Usados, ignorando normais internacionais. Frise-se que, como ensina César Olivier Dalston, em sua obra “Exceções Tarifárias – Ex-Tarifário do Imposto de Importação”, “a exceção tarifária é concedida à mercadoria e não ao código NCM”, sendo defeso ao importador simplesmente ignorar sua existência, ainda que por força de uma norma do MDIC. Do ponto de vista prático, há outro óbice que merece análise: Se o registro do despacho no Siscomex exige o enquadramento na exceção tarifária sob pena de aplicação de sanção pecuniária, mas a RES. CAMEX 55/2011 veda a utilização da redução temporária, qual alíquota do imposto de importação deverá o importador indicar naquele sistema de comércio exterior? Cumpre destacar o Acórdão n. 420, de 15 de fevereiro de 2002, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis, que sana de uma vez por todas esta indagação, informando que “Se a mercadoria importada guarda perfeita identidade com aquela contemplada em “Ex-Tarifário”, sua tributação deve ser pautada na alíquota excepcional ali fixada. Irrelevante o código tarifário indicado pelo importador…”. Como resultado, podemos responder que aplicar-se-á a alíquota reduzida. Notem que, na prática, a vedação imposta pelo MDIC é impossível de ser aplicada, além de ser ilegal, merecendo ser questionada judicialmente de pronto.
Brasil-México
O relacionamento entre o Brasil e o México sempre foi muito bom. Diríamos excelente. Não vemos a ocorrência de problemas entre eles. Pelo menos que conste de nossa lembrança de bem vivido (sic). Lembra-nos bem que isso é antigo. E na Copa do Mundo de Futebol, em 1970, ganhamos lá nosso tri. Com a torcida entusiasmada dos mexicanos. São dois países, segundo consta, com muitas afinidades. Inclusive nas crises econômicas. Aparentemente, dois países a trabalharem juntos em muitas coisas. Cuja parceria poderia trazer bons resultados. Principalmente no que tange ao comércio exterior. Até porque os mexicanos formam, juntamente com EUA e Canadá, um dos mais importantes blocos econômicos do mundo, o Nafta (North American Free Trade Agreement). Um bloco de preferências tarifárias, com planejamento de chegar ao livre comércio. Que poderia ser, eventualmente, mais uma porta de entrada para o maior mercado individual do mundo, os EUA. No entanto, como sabemos que há mais coisas entre o céu e a terra do que nuvens, chuvas e aviões, algo não bate nesse relacionamento. O lógico, em nossa modesta opinião, seria termos um acordo de livre comércio. Ou caminhando para ele após um período de preferências tarifárias. Um acordo do Brasil ou do Mercosul. Temos vários acordos abrangentes dentro do Mercosul. Nós os temos com o Chile. Com a Bolívia. Com o Peru. Com a Colômbia, Equador e Venezuela, em conjunto. Apenas um com cada, mas abrangente. Raramente há algo não enquadrado nesses acordos, e que se necessite utilizar o acordo realizado com todos os países em conjunto. Quando tal acordo o permite. Que é o PTR 4 – Acordo de Alcance Regional. Que é apenas de preferência tarifária. Estabelecido entre os 12 países que constituem a Associação Latino-Americana de Integração (Aladi). Sucessora da Associação Latino-Americana de Livre Comércio (Alalc). Aquela que nunca funcionou. Cujas preferências foram estabelecidas em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº 805/93. Estranhamente, não temos acordos abrangentes com o México. Nem do Brasil, nem do Mercosul. Temos três acordos válidos com eles. O ACE 55, que é automotivo. O ACE 53, para demais mercadorias. E o PTR 4, da Aladi. Afora o ACE 54, que nunca foi implementado. Cada um deles abrange certa quantidade de mercadorias. Os três juntos não abrangem a totalidade do que existe e o que é transacionado entre as duas partes. Quando a mercadoria não está enquadrada em algum dos Acordos de Complementação Econômica (ACEs), temos de verificar se está no PTR 4, já que esses ACEs permitem sua utilização. E ele tem uma lista de exceções. O que está nessa lista não tem acordo e deve ser importado com pagamento normal do Imposto de Importação (I.I.). Como se percebe, quatro acordos, três em funcionamento, e com muitas mercadorias não abrangidas. Isso pode parecer um mistério. E, para nós, é. E, no mínimo, surreal. Não sabemos o que explica isso. O mais plausível a se cogitar é que um acordo abrangente entre Brasil e México não é interessante. Ou não é importante. Ou não é conveniente (sic). Será uma questão de governo? Ou de empresários? Precisamos pensar seriamente sobre isso e se houver arestas a serem aparadas, que sejam. Pode até ser que o problema seja o Mercosul, com outros de seus países-membros. E esse bloco não permite acordos individuais. A única fórmula aceitável é “4 + 1”, ou seja, acordos do bloco com outro(s) país(es). E essa situação piorará muito quando tivermos o “azar” da decisão ter de ser 5 + 1. O que não está distante. Falta apenas a anuência do Paraguai para a entrada do famigerado quinto país-membro. Mas não acreditamos nisso. Achamos que o problema é mesmo brasileiro. Por alguma estranha razão que a própria razão talvez desconheça. Mas o que precisamos mesmo, independentemente de qualquer acordo abrangente com o México, é realizarmos acordos com outros países. Acompanharmos o México e o Chile que, segundo se sabe, cada um tem acordos com cerca de 50 países. Precisamos acabar com essa questão de sermos avessos a acordos comerciais. O que é flagrante, considerando os acordos que temos. Uma das primeiras coisas a fazermos, conforme já solicitamos várias vezes, é sairmos do Mercosul. Ou retroceder na união aduaneira e transformá-lo num simples acordo de preferências tarifárias. É só verificarmos os eternos problemas que o bloco apresenta para vermos que ele talvez não compense a perda de tantos acordos que deixamos de fazer com outros países.