A irregularidade na cobrança do AFRMM sob a ótica do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT)
A instituição do AFRMM, praticamente eternizada desde a década de 50, está, de certa forma, intrincada com a política macroeconômica brasileira de apregoar melhorias no saldo do nosso balanço de pagamentos, tendo instaurado-se como instrumento de valorização do transporte marítimo de bandeira nacional, segundo a premissa de que, quanto maior a frota naval de um país, menores serão seus recursos consumidos com fretes e armadores estrangeiros. Muito embora não disponha de marinha mercante, visto que o comércio marítimo brasileiro ainda depende, em essência, do uso de navios estrangeiros, o referido tributo vem sendo cobrado desde então e com o estabelecimento da Lei 10.893/04, ganhou ainda mais força, revigorada com a publicação da MP Nº 545/11 que transferiu da Marinha Mercante para a RFB toda a responsabilidade pela matéria A cobrança do referido tributo onera de forma significativa as importações brasileiras, além de tornar alguns processos de desembaraço extremamente morosos ao passo que quando se realiza importações de países com os quais o Brasil mantém acordo comercial, há a possibilidade de se pleitear a sua isenção, o que faz com que alguns importadores acabem abrindo mão dessa isenção face à burocracia do processo. O estabelecimento da nova conjuntura mundial, que cria relações cada vez mais estreitas entre os atores internacionais, faz com que cada vez mais empresas se estabeleçam em outros países, que cada vez mais negócios sejam realizados ao redor do mundo. É a era da globalização que provoca a materialização das citadas relações, por meio de tratados internacionais, cujo objetivo é regular uma série de questões, inclusive as de natureza tributária. Segundo Francisco Rezek em sua obra: Direito Internacional Público, 2002 o tratado é todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinados a produzir efeitos jurídicos. Em complemento ao acima exposto, um dos mais importantes documentos sobre o Direito dos Tratados é a Convenção de Viena de 1969, que em seu Art. 2º estabelece que o tratado tem como princípio o livre consentimento entre as partes do Direito Internacional Diante do exposto, o objetivo desse artigo é resgatar o fato de que, o Brasil, na condição de país signatário do acordo geral sobre tarifas e comércio (GATT), acordou, juntamente com os demais membros, que asseguraria a transparência no caso de implementação dos direitos e obrigações derivados do parágrafo 1(b) do Artigo II, por meio da inclusão dos referidos direitos, nas listas de concessões anexadas ao GATT 94. Como se pode extrair da leitura do texto do parágrafo supramencionado: “Os produtos das Partes Contratantes, ao entrarem no território de outra Parte Contratante, ficarão isentos dos direitos aduaneiros ordinários que ultrapassarem os direitos fixados na Parte I da lista das concessões feitas por esta Parte Contratante, observados os termos, condições ou requisitos constantes da mesma lista. Esses produtos também ficarão isentos dos direitos ou encargos de qualquer natureza, exigidos por ocasião da importação ou que com a mesma se relacionem e que ultrapassem os direitos ou encargos em vigor na data do presente Acordo ou os que, como conseqüência direta e obrigatória da legislação vigente no país importador, na referida data, tenham de ser aplicados ulteriormente.” Quer dizer, se estarão isentos os direitos ou encargos de qualquer natureza relacionados com a importação que, por ventura não estejam relacionados na lista de concessões do acordo, e é sabido que a alíquota do AFRMM não está. Logo, tem-se por óbvio que há irregularidade na cobrança do tributo em questão. O processo legislativo que abarca a internalização de um tratado consiste em duas fases internacionais (assinatura e ratificação) e duas internas (o referendo do congresso nacional e a promulgação do decreto pelo presidente da república) vide Art. 84º, IV e 49º, I da Constituição Federal. Esse é o ato de natureza jurídica interna, instrumento que visa à publicidade do mesmo e pelo qual se permite ao tratado incorporar o Direito positivo brasileiro. Feitos esses apontamentos, ressalta-se que o Código Tributário Nacional (CTN), em seu Art. 98 dispõe que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Portanto, considerando que a lei 10.893/04 que estabelece e dispõe sobre o AFRMM, trata-se de Lei Ordinária de Direito interno e institui a aplicação de um tributo que, de acordo com o conceito do parágrafo 1(b) do Art. II do GATT, deveria compor a lista de concessões do referido acordo para que fosse devidamente implementada, pode-se extrair dessa análise, o entendimento de que a norma interna estaria sobrepujando o tratado internacional sobre comércio e tarifas. A cobrança do AFRMM não é considerada irregular por ser inconstitucional como já fora abordado em outras discussões, até mesmo porque o STF já se posicionou a acerca dessa celeuma e a questão já está mais do que sacramentada. [epico_capture_sc id=”21731″] A argumentação aqui proposta tem por finalidade demonstrar que, seja o AFRMM ou fosse outra espécie tributária cobrada nas importações sem que tivesse sido devidamente acordada entre os países membros da OMC, a referida cobrança deveria ser considerada absolutamente indevida por configurar-se uma tarifação adicional e ferir o princípio da transparência e consistência na aplicação de medidas tarifárias ou não tarifárias, aplicadas na fronteira ou internamente. Também não é fruto dessa argumentação a idéia de que as empresas deveriam correr ao judiciário com o intuito de tentar reverter tal situação, o que muito provavelmente não iria ocorrer, trata-se sim de uma discussão sadia em prol da verdade, além de uma demonstração da forma como a transparência na aplicação dos tratados internacionais é tida em nosso país. Vale lembrar também que o Art. 27º da Convenção de Viena de 1969 deixa clara a impossibilidade dos Estados Partes utilizarem as leis internas de seus países como subterfúgio para evitar o cumprimento de um tratado internacional, ou seja, caso essa fosse uma primazia em nosso país, o AFRMM estaria suspenso até que fosse devidamente regularizada a sua situação perante as regras da Organização Mundial do Comércio.
O AFRMM e os regimes aduaneiros especiais
No dia 02 de setembro de 2011, a Coordenadora-Geral da Coordenação Geral do Adicional do Frete para a Renovação da Marinha Mercante (CGAMM) do Departamento do Fundo da Marinha Mercante da Secretaria de Fomente para Ações de Transportes do Ministério dos Transportes, por meio do Memorando Circular n° 201100078812/CGAMM, orientou os responsáveis pelas Unidades Descentralizadas do DMM a promoverem a comunicação das empresas acerca da suspensão do AFRMM nas operações submetidas aos regimes aduaneiros que tratam da admissão de bens. De acordo com o entendimento constante do referido memorando, a Lei n° 10.893, de 31 de julho de 2004, que dispõe sobre o Adicional do Frete para a Renovação da Marinha Mercante – AFRMM e o Fundo da Marinha Mercante – FMM, delimitou a suspensão do AFRMM às operações que tratam da importação de mercadorias, excluindo aquelas que tratam da admissão de bens, tais como o REPETRO (Regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural) e o REPORTO (Regime tributário para incentivo à modernização e à ampliação da estrutura portuária). Isto porque, de acordo com o memorando em tela, a Lei n° 10.893/04 teria utilizado propositadamente os conceitos de bem e mercadoria com sentidos diferentes da seguinte forma: “Art. 14. Ficam isentas do pagamento do AFRMM as cargas: (…) IV – que consistam em: a) bens sem interesse comercial, doados a entidades filantrópicas, desde que o donatário os destine, total e exclusivamente, a obras sociais e assistenciais gratuitamente prestadas; b) bens que ingressem no País especificamente para participar de eventos culturais ou artísticos, promovidos por entidades que se dediquem com exclusividade ao desenvolvimento da cultura e da arte, sem objetivo comercial; c) bens exportados temporariamente para outro país e condicionados à reimportação em prazo determinado; d) armamentos, produtos, materiais e equipamentos importados pelo Ministério da Defesa e pelas Forças Armadas, ficando condicionada a isenção, em cada caso, à declaração do titular da Pasta ou do respectivo Comando de que a importação destina-se a fins exclusivamente militares e é de interesse para a segurança nacional; ou e) bens destinados à pesquisa científica e tecnológica, conforme disposto em lei, cabendo ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq encaminhar ao órgão competente do Ministério dos Transportes, para fins de controle, relação de importadores e o valor global, por entidade, das importações autorizadas; e) bens destinados à pesquisa científica e tecnológica, conforme disposto em lei; (Redação dada pela Medida Provisória nº 545, de 2011) V – que consistam em mercadorias: (…) c) submetidas a regime aduaneiro especial que retornem ao exterior no mesmo estado ou após processo de industrialização, excetuando-se do atendimento da condição de efetiva exportação as operações realizadas a partir de 5 de outubro de 1990, nos termos do § 2o do art. 1o da Lei no 8.402, de 8 de janeiro de 1992; (…)” Desta forma, o memorando conclui que “não existe amparo legal para a Isenção do AFRMM para essas operações [submetidas aos regimes aduaneiros que tratam da admissão de bens], visto que a isenção prevista no artigo 14, inciso V, alínea c, também se refere expressamente a ‘mercadorias’ e não a ‘bens’.” Todavia, entendemos que a conclusão a que chegou o memorando ora comentado não é a mais adequada, pelos motivos que a seguir serão expostos. Primeiramente, o memorando afirma existir distinção de sentido entre os termos “bem” e “mercadoria”, mas não determina os critérios que deverão ser usados para distingui-los, ou seja, não estabelece os requisitos para que determinada coisa seja enquadrada como bem ou mercadoria. Ademais, o próprio Regulamento Aduaneiro – RA (Decreto n° 6.759/09) utiliza os termos acima mencionados de forma indiscriminada. A título exemplificativo, menciona-se a Subseção IX do RA, que trata “Dos Bens Adquiridos em Loja Franca”, cujo primeiro artigo é o 169, com a seguinte redação “A isenção do imposto na aquisição de mercadorias em loja franca instalada no País, a que se refere a alínea “e” do inciso II do art. 136, será aplicada com observância do disposto nos arts. 476 a 479 e dos termos, limites e condições estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda (Decreto-Lei no 2.120, de 1984, art. 1o, § 2o, alínea “a”; Lei no 8.032, de 1990, art. 2o, inciso II, alínea “e”; e Lei no 8.402, de 1992, art. 1o, inciso IV).” Em terceiro lugar, é importante destacar que, caso fosse adotada a interpretação literal dos termos “bem” e “mercadoria” quando da análise da Lei n° 10.893/04, como sugere o memorando em debate, chegaríamos a conclusões absurdas. Também a título exemplificativo, cita-se o artigo 7° que estabelece que “O responsável pelo transporte aquaviário deverá, na forma e nos prazos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, disponibilizar os dados necessários ao controle da arrecadação do AFRMM, oriundos do conhecimento de embarque ou da declaração de que trata o § 2o do art. 6o, referentes às mercadorias a serem desembarcadas no porto de descarregamento, independentemente do local previsto para a sua nacionalização, inclusive aquelas em trânsito para o exterior. (Redação dada pela Medida Provisória nº 545, de 2011)”. [epico_capture_sc id=”21731″] Neste sentido, poderíamos concluir – de forma absurda – que o transportador somente estaria obrigado a fornecer os dados – ao controle da arrecadação do AFRMM – referentes às mercadorias a serem desembarcadas no porto de descarregamento, não se aplicando esta regra em relação aos bens por ele transportados. Por fim, é importante destacar que a orientação firmada no Memorando Circular n° 201100078812/CGAMM contraria as instruções expedidas pelo próprio Ministro dos Transportes que, por meio da Portaria MT nº 72, de 18.03.2008, aprovou a norma complementar n° 01/2008, a qual estabelece critérios e disciplina procedimentos para a utilização do Sistema Eletrônico de Arrecadação do Adicional do Frete para a Renovação da Marinha Mercante e para o pagamento ou a solicitação e concessão de benefícios e incentivos relativos ao AFRMM. Neste caso, o referido Memorando afirma que “A inclusão do regime especial de Admissão temporária no artigo
Breves considerações sobre o AFRMM
Instituído na década de 50, o Fundo da Marinha Mercante – FMM e os recursos arrecadados com o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM representam importantes instrumentos de fomento à construção naval e ao desenvolvimento da Marinha Mercante. De forma simplificada, o AFRMM é uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, que recai sobre o frete pago à empresa brasileira de navegação pelo transporte de bens. O contribuinte do AFRMM é o consignatário constante do conhecimento de embarque e o proprietário da carga é responsável solidário pelo seu pagamento. De acordo com o artigo 17 da Lei nº 10.893/04, o valor arrecadado com o AFRMM tem 03 (três) destinações: (i) o FMM; (ii) uma conta especial rateada entre as empresas brasileiras de navegação que operam embarcação de registro brasileiro; e (iii) uma conta individual, cujo beneficiário é o armador brasileiro, a ser creditada com os recursos gerados pela incidência do AFRMM nos transportes por ele realizados. É de se ressaltar que o armador não está autorizado a utilizar livremente os recursos depositados nesta conta individual, podendo movimentá-los somente nas hipóteses previstas em lei, como, por exemplo, no pagamento de financiamentos contraídos com o BNDES (na qualidade de operador do FMM), destinados à construção naval ou a empreendimentos de interesse da Marinha Mercante. Valendo-se destes incentivos, os armadores construíram embarcações de bandeira brasileira com base em contratos de financiamento firmados com o BNDES (ou a extinta SUNAMAM), o qual, por sua vez, antes de aprová-los, realiza um criterioso estudo com a finalidade de verificar, dentre outros elementos, a capacidade de geração de AFRMM do armador e definir as características da operação de crédito, em especial a parcela do empréstimo que poderá ser amortizada com os recursos do AFRMM. [epico_capture_sc id=”21731″] É preciso notar que a definição da estrutura do financiamento leva em conta a legislação em vigor à época de sua celebração, sendo certo que a mesma sofreu inúmeras alterações ao longo das últimas décadas, como, por exemplo, a redução em 50% (cinqüenta por cento) das alíquotas do AFRMM introduzida pela Lei nº 8.032/90. Neste caso, a supressão de metade dos créditos que poderiam ser utilizados na amortização de financiamentos com o BNDES provoca excessivo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que os armadores tiveram que buscar recursos no próprio caixa da empresa, ao invés de usarem os recursos disponíveis na conta individual do AFRMM. Neste contexto, diversos armadores estão propondo ações judiciais contra a União e o BNDES – cujo prazo prescricional se esgota em 2010 –, pretendendo a devolução dos valores que tiveram de ser desembolsados para amortizar os financiamentos sob o argumento de que a aplicação de lei nova a contratos firmados anteriormente à sua edição viola a teoria dos atos jurídicos perfeitos. De fato, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já firmaram entendimento no sentido da impossibilidade de a lei nova ser aplicada a contratos anteriormente celebrados, tendo em vista a necessidade de se preservar a segurança jurídica e a previsibilidade das relações contratuais. Logo, parece-nos que os nossos Tribunais tenderão a confirmar o pleito dos armadores.
AFRMM: Importantes Mudanças
O AFRMM (Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante), contribuição de intervenção no domínio econômico criada pelo Decreto-Lei nº 2.404/87, sofreu profundas mudanças com a publicação da Medida Provisória nº 545/11. O AFRMM, que em 2010 arrecadou mais de R$ 2,3 milhões, nunca teve os seus objetivos cumpridos. A premissa de fortalecer e criar robustez para as indústrias do transporte marítimo e de construção naval, se revelou ineficaz, uma vez que mesmo o Brasil sendo nação marítima, não se tornou uma potência na navegação. E passado mais de 50 anos, o comércio exterior do Brasil ainda é dependente de frotas estrangeiras, que nas últimas décadas incorporou importantes companhias locais de navegação ao seu portifólio de empresas e negócios. Agora, a MP traz as seguintes novidades: Ficará sobre a tutela da RFB todas as atividades de cobrança, fiscalização, arrecadação, rateio, restituição e concessão de incentivos do AFRMM; O AFRMM estará sujeito as normas relativas ao PAF (processo administrativo fiscal), a determinação e exigência de créditos e consultas; Terão os seus dados necessários ao controle de arrecadação disponibilizados para a RFB; Terão os seus débitos acrescidos pelos encargos previstos na Lei nº 9430/96, sendo assim passíveis de multa de até 75%; Não incidirá a TUM (Taxa de Utilização do MERCANTE) sobre as cargas de exportação e aquelas isentas do pagamento do AFRMM. Na prática, assistiremos apenas a uma mudança de estrutura de cobrança, tirando uma importante arrecadação do Departamento de Marinha Mercante e passando para as mãos dos Auditores da RFB. A tão aguardada extinção da cobrança ficará para depois. E ainda dependeremos da edição de um decreto e de normas complementares para que seus efeitos vigorem efetivamente. Para finalizar, uma pergunta sem querer ofender: Como desde a criação do Sistema Mercante, o TUM é de R$ 21,10 (Tarifa+Utilização do Mercante), será que nas mãos da Receita teremos um aumento de 5,36 vezes, como aconteceu na Taxa de Utilização do Siscomex? Tomara que não.
AFRMM nos Incoterms do Grupo D
De quando em quando, somos arguidos com relação ao AFRMM nos Incoterms do grupo “D”. A saber, DDU, DDP no Incoterms 2000. Também DAP e DAT, novos termos do Incoterms 2010. Sim, o próprio DDU, que é Incoterms 2000, que continua sendo utilizado. E não há nada contra isso. Afinal, todos sabemos que o Incoterms não é Lei. Mas usos e costumes internacionais. Uma publicação da CCI – Câmara de Comércio Internacional – Paris. Cujo número de publicação da versão 2000 é 560. E da versão 2010 é 715E. O grupo “D” é aquele em que o vendedor entrega a mercadoria no destino final determinado pelo comprador, no país deste. Em que o vendedor assume todos os custos e riscos logísticos da entrega da mercadoria. Por risco logístico entende-se aquele de se levar a mercadoria até lá e entregá-la. O que quer dizer que, se houver alguma perda ou dano à carga, é problema do vendedor. Enquanto ela não for entregue lá, o comprador ainda não a recebeu. A mercadoria não é dele e não deve pagar por ela. A dúvida que tem ocorrido a alguns importadores é quanto ao AFRMM – Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante. De quem é responsabilidade de pagar este adicional de 25% sobre o frete? A tendência, a priori, é querer imputar este valor ao vendedor. Por não se considerar tributos na importação. Até teria uma certa lógica pensar-se dessa maneira. Por ser um adicional pago sobre o frete marítimo internacional, e por ser este por conta da carga, parece, a priori, bastante lógico. É sobre o frete, e não vai, em tese, para o caixa do governo como um tributo à importação. Assim, seria custo logístico e o vendedor o pagaria. Claro que, quando dizemos que o vendedor paga algo, isso quer dizer, diretamente. Obviamente, todos os custos incorridos pelo vendedor, e aqueles sobre a carga são pagos, em última instância, pelo comprador. Está embutido no preço. Mas, não é esta a questão. É quem o paga diretamente que está em pauta. Entendemos, de nossa parte, que este AFRMM não faz parte do custo logístico. Mas dos tributos na importação. Que deve ser pago pelo vendedor ou comprador, dependendo de quem providenciará os trâmites alfandegários para a importação da mercadoria. Também, o sistema mercante está ligado ao siscomex. E o vendedor não tem acesso a ele. No DDU, DAT e DAP, sendo pago pelo comprador, que deve providenciar os trâmites alfandegários para a internação da mercadoria no país. Assim, o vendedor não deve pagar e nem colocar no preço da mercadoria. No DDP, deve ser pago pelo vendedor, já que implica em considerar que os trâmites alfandegários e tributos na importação são por conta dele. Registre-se que este Incoterms, no entanto, não pode ser utilizado no Brasil. [epico_capture_sc id=”21683″] Assim, nosso entendimento é que o AFRMM faz parte dos trâmites alfandegários. Significa tributos a pagar na importação. O AFRMM é mais uma jaboticaba no cenário nacional. Em que há muitas. Existem coisas que só acontecem no Brasil. Como a jaboticaba, o AFRMM é só nosso. Ninguém “tasca”, como diríamos em nossa juventude, para determinar que a coisa é nossa. Para nós é um tributo. Mais um na cadeia de tributos brasileiros. Assim, entendemos que o AFRMM deve fazer parte do custo do comprador, e não do vendedor nos Incoterms DDU, DAT e DAP. Em que deve ser, para efeitos de Incoterms, considerado como tributo a ser pago pelo comprador. Embora não siga para o caixa do governo, aquele conhecido saco sem fundo. O AFRMM segue para uma conta especial, do DMM – Departamento da Marinha Mercante, para o FDMM – Fundo do Departamento da Marinha Mercante. Que deve financiar a construção e manutenção de navios brasileiros. É o que determina a norma legal. E entendemos que é o que ocorre. Muito embora, saibamos que não era isso que ocorria até um passado recente. E é fácil averiguar. O AFRMM existe desde 1950. Deveria ter financiado centenas de embarcações nacionais. No entanto, no final dos anos 70 / início dos 80, a Marinha Brasileira respondia por cerca de 30% do nosso comércio exterior. E usamos muito nossas empresas de navegação marítimas. Sem nenhum saudosismo, apenas constatação de um fato. Hoje, nossa marinha deve responder por cerca de 1%, já que praticamente não temos empresas de navegação no longo curso. E a navegação de cabotagem só começou a renascer em meados da década de 1990. Em que as empresas brasileiras, genuinamente, ou aquelas controladas por armadores estrangeiros, começaram a produzir navios novamente no Brasil. Em que os Estaleiros voltaram a povoar a costa brasileira. Hoje temos dezenas deles. Embora ainda não estejamos suficientemente competitivos com os estrangeiros. Em que nosso custo de produção de navio anda ao redor do dobro daquele produzido na Coréia, China, Taiwan e outros países tradicionais na construção de navios.