CANAL CINZA E A ILEGALIDADE DA PARAMETRIZAÇÃO AUTOMÁTICA
Primeiramente cumpre destacar que após o registro da Declaração de Importação (DI) no Siscomex ocorre a parametrização para um dos canais de conferência aduaneira, que são: verde, amarelo, vermelho ou cinza. É no canal cinza que a autoridade aduaneira realiza o exame documental e a verificação da mercadoria, podendo instaurar procedimento especial de controle visando analisar eventuais indícios de fraude. Nesse sentido, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa n.º 228/02 que tem por finalidade, justamente, coibir irregularidades praticadas no âmbito do comércio internacional, dispondo sobre o procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados nas operações e quanto ao combate à interposição fraudulenta de pessoas. Entretanto, frequentemente os importadores sob fiscalização têm se deparado com a parametrização automática para o canal cinza. Explico. É certo que não há disposição legal que determine a seleção automática para o canal cinza. Entretanto, a autoridade aduaneira tem, reiteradamente, direcionado para o canal cinza, as importações realizadas por empresas que possuem em andamento procedimentos administrativos. [epico_capture_sc id=”21683″] Essa seleção automática pode causar efeitos nefastos à atividade da empresa, tendo em vista que, na melhor das hipóteses, uma vez instaurado o procedimento administrativo, este poderá ter duração de 90 (noventa) dias, prorrogáveis por mais 90 (noventa) dias, tendo apenas o importador a possibilidade de liberar suas mercadorias mediante caução. O prazo supramencionado nem sempre é respeitado pela autoridade aduaneira, causando ainda mais danos ao desenvolvimento da atividade da empresa importadora. Todavia, entendemos que cada DI deve ser processada de forma individualizada, de modo que a eventual seleção para o canal cinza não impeça que futura importação seja parametrizada para outro canal. Ainda, tem-se que a parametrização automática para o canal cinza representa violação ao devido processo legal, bem como fere princípios constitucionalmente garantidos como o da motivação, razoabilidade e proporcionalidade. A conduta abusiva viola o direito de propriedade sobre as mercadorias que foram importadas para o livre desenvolvimento das atividades da empresa. Em decisão em sede de Agravo de Instrumento n.º 2008.01.00.064121-6 o TRF da 1ª Região se pronunciou da seguinte forma: “ (…) Embora a atuação da autoridade fiscal possa ocorrer de ofício, in casu, de acordo com os autos, vislumbro, em especial na documentação referente ao Procedimento Criminal, que os indícios que levaram a participação da empresa agravante nas supostas fraudes não são suficientes a justificar a conduta do Fisco em reter TODAS suas operações no canal cinza. A pretensão da empresa de não ter suas Declarações de Importação direcionadas para o canal cinza não implica na impossibilidade de fiscalização, assim como não há justificativa hábil para que tal canal de conferência aduaneira seja utilizado indiscriminadamente, como, no presente caso, inviabilizando a concretização das operações de importação e exportação da agravante. O procedimento especial realizado na conferência aduaneira denominada canal cinza demanda longo período de tempo – 90 dias prorrogáveis por mais 90 -, inviabilizando e prejudicando sobremaneira o regular funcionamento da empresa, sem que haja, a princípio, fundados indícios de eventual prática de fraudes pela agravante. O periculum in mora decorre, evidentemente, do fato de que a agravante está totalmente impossibilitada de dar prosseguimento às suas atividades, nem cumprimento a seus contratos, uma vez que as mercadorias importadas estão automática e indistintamente sendo retidas pela fiscalização. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, para determinar que as futuras importações realizadas pela agravante sejam submetidas à parametrização do canal vermelho de conferência aduaneira, desde que, para cada situação concreta, não haja fundamentos suficientemente hábeis a conduzi-las ao canal cinza, nos termos expressos na IN 206/2002, em consonância com a MP 2.158/2001 (…)”. Portanto, a parametrização para o canal cinza somente se justifica diante do fundado receio ou indícios de irregularidades nas importações. A seleção discriminatória, a bem da verdade, acaba por parametrizar o importador, desconsiderando a eventual presença ou não dos elementos indiciários de fraude. Nesse sentido, observe a jurisprudência abaixo colacionada. TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PARAMETRIZAÇÃO AUTOMÁTICA PARA O CANAL CINZA DE CONFERÊNCIA ADUANEIRA. ILEGALIDADE. No caso em comento, a justificativa para a seleção automática para o canal cinza, no que toca às importações procedidas pela empresa impetrante, é a existência de processos administrativos, entre os quais está Representação Fiscal para Fins de Inaptidão de CNPJ. Não há disposição legal determinando a seleção automática para o canal cinza, na pendência de Representação Fiscal para fins de Inaptidão do CNPJ da empresa importadora. Os elementos do § 1º do artigo 21 da Instrução Normativa n.º SRF n.º 680/06 não foram considerados pela autoridade coatora, em flagrante ilegalidade, mormente em face da decisão administrativa favorável à impetrante, proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e ainda não reformada. Não se pode olvidar, que o encaminhamento de toda e qualquer importação efetivada pela impetrante para o canal cinza de conferência, sem a verificação de indícios concretos de fraude em cada operação, além de contrariar a Instrução Normativa em questão, fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, implicando sérios prejuízos ao desenvolvimento das atividades normais da empresa. (APELREEX, processo n.º 5002398-62.2010.404.7200, PRIMEIRA TURMA, SC, data da decisão: 19/09/2012). Assim, cabe ao importador que se encontra “enquadrado” na parametrização automática do canal cinza buscar a devida tutela jurisdicional , a fim de fazer valer os princípios constitucionalmente garantidos e ter suas mercadorias liberadas sem a parametrização automática ao canal cinza. * Colaborou: HELOISA SANTORO DE CASTRO – Advogada, integrante da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.
Canal Cinza
O despacho aduaneiro é um procedimento fiscal ao qual toda mercadoria proveniente ou destinada ao exterior deve ser submetida. Tem por finalidade a verificação da precisão dos dados declarados pelo importador ou exportador em relação à mercadoria importada ou exportada. O despacho de importação se inicia com o registro da Declaração de Importação (D.I.) no Siscomex, que será parametrizada para um dos canais de conferência aduaneira: verde, amarelo, vermelho ou cinza. Se parametrizada para o canal verde, haverá o desembaraço automático da mercadoria. Se para o amarelo, será realizado exame documental. Se distribuída para o vermelho, será desembaraçada após exame documental e físico da mercadoria. Contudo, se parametrizada para o canal cinza, prevê a Instrução Normativa SRF nº 680/2006 que deverá ser realizado exame documental e verificação da mercadoria, além de aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para analisar elementos indiciários de fraude. Desde a sua criação, em 1998, o canal cinza vem sendo cada vez mais utilizado pela Receita Federal do Brasil. Contudo, a Autarquia vem selecionando importações para o canal cinza sem se atentar para as normas e princípios constitucionais em vigor, tampouco para as próprias Instruções Normativas por ela expedidas. O procedimento administrativo previsto em caso de canal cinza poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, sendo que, durante esse período, a carga importada permanece retida. O procedimento é aplicado mesmo que se trate de importação de mercadoria perecível. Importante ressaltar a gravidade da retenção para empresas que promoveram a importação, que assumiram compromisso com o exportador no exterior, e que ainda amargarão sérios danos com os altos valores de armazenagem durante o período de apreensão. Acrescente-se, ainda, a impossibilidade de honrar com os contratos comerciais com clientes, sujeitando muitas vezes a empresa ao pagamento de multa contratual, perda de licitação, etc. O fato de o Fisco tratar os importadores como inimigos públicos, sempre os rotulando de sonegadores, tem inclusive prejudicado a imagem do Brasil na comunidade internacional, vez que a apreensão de mercadorias provoca muitas vezes o atraso ou não pagamento ao exportador no exterior. Não raro, a RFB seleciona a mercadoria para o canal cinza e não instaura o procedimento especial de controle. Muitas vezes também é extrapolado o prazo de 180 dias e a mercadoria permanece retida. Utiliza ainda a Autoridade Aduaneira, o canal cinza de forma indiscriminada, parametrizando o próprio importador para o referido canal, paralisando automaticamente todas as importações da empresa, impedindo-a de continuar a sua atividade econômica. Repita-se: tudo por uma mera suspeita. Em caso semelhante, em que o canal cinza estava sendo utilizado de forma indiscriminada, assim se pronunciou o TRF da 1ª Região: “Embora a atuação da autoridade fiscal possa ocorrer de ofício, in casu, de acordo com os autos, vislumbro, em especial na documentação referente ao Procedimento Criminal, que os indícios que levaram a participação da empresa agravante nas supostas fraudes não são suficientes a justificar a conduta do Fisco em reter TODAS suas operações no canal cinza. A pretensão da empresa de não ter suas Declarações de Importação direcionadas para o canal cinza não implica na impossibilidade de fiscalização, assim como não há justificativa hábil para que tal canal de conferência aduaneira seja utilizado indiscriminadamente, como, no presente caso, inviabilizando a concretização das operações de importação e exportação da agravante. O procedimento especial realizado na conferência aduaneira denominada canal cinza demanda longo período de tempo — 90 dias prorrogáveis por mais 90 —, inviabilizando e prejudicando sobremaneira o regular funcionamento da empresa, sem que haja, a princípio, fundados indícios de eventual prática de fraudes pela agravante. O periculum in mora decorre, evidentemente, do fato de que a agravante está totalmente impossibilitada de dar prosseguimento às suas atividades, nem cumprimento a seus contratos, uma vez que as mercadorias importadas estão automática e indistintamente sendo retidas pela fiscalização. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, para determinar que as futuras importações realizadas pela agravante sejam submetidas à parametrização do canal vermelho de conferência aduaneira, desde que, para cada situação concreta, não haja fundamentos suficientemente hábeis a conduzi-las ao canal cinza, nos termos expressos na IN 206/2002, em consonância com a MP 2.158/2001.” (Desembargadora Maria do Carmo Cardoso, nos autos do Agravo de Instrumento n° 2008.01.00.064121-6) Os procedimentos especiais de controle aduaneiro existentes atualmente são os previstos na IN 206/2002 e na IN 228/2002. A IN 206 dispõe sobre instauração de procedimento especial por suspeita de irregularidade punível com pena de perdimento, e a IN 228 por suspeita quanto à origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas. [epico_capture_sc id=”21329″] Note-se que a norma que prevê a parametrização para o canal cinza fala em elementos indiciários, e as instruções normativas que disciplinam os procedimentos especiais de controle se referem a “suspeita”. Ora, presunções, suspeitas e indícios não podem servir de fundamento para obstar as atividades dos importadores, pois, afinal, estamos em um Estado Democrático de Direito, cujos cidadãos têm direito ao devido processo legal e ampla defesa. Com efeito, não se mostra razoável que meras suspeitas tenham o poder de paralisar a atividade econômica da empresa. O Professor Roque Antônio Carrazza, ao lecionar sobre o assunto, adverte: “Nenhuma prova tem sido tão combatida e abalada, ao longo dos séculos, como o indício (prova indiciária ou circunstancial). A noção de indício vem indissoluvelmente associada à operação mental de inferência. Com base nele chega-se, pela via do raciocínio, a uma conclusão. Só que, sob o prima da certeza ou convencimento, o indício nunca leva a uma conclusão absolutamente segura. De fato, a mais alta probabilidade de certeza não exclui possa haver o erro. (…) A necessidade de proteger a Fazenda Pública da eventual má-fé do contribuinte não basta para permitir a utilização acriteriosa de indícios contra ele, até porque isto fatalmente atropelaria os princípios constitucionais tributários que o protegem. Não havendo certeza quanto aos fatos, nem o tributo pode ser exigido nem, muito menos, a sanção fiscal pode ser aplicada. Noutros termos, os