O Ajuste SINIEF nº 19 e a morte da livre concorrência
Quem dera um dia o Estado use toda sua criatividade para simplificar as obrigações dos empresários. Pois para criar obrigações estrambóticas já não temos dúvida que são insaciáveis. Uma vez acalmado os ânimos dos importadores acerca da unificação de alíquotas interestaduais para a venda de produtos importados ou com conteúdo de importação, voltamos a Resolução 13 do Senado Federal para analisar a obrigação esdrúxula de informar o valor da importação na nota fiscal de venda. Tal exigência vem sendo objeto de ações judiciais, que afortunadamente, tem resultado positivo aos empresários que batem a porta do Poder Judiciário para proteger seu direito de manter o sigilo de informações estratégicas de suas negociações. Pois bem, o parágrafo 3o, do artigo 1o Da Resolução do Senado Federal nº 13, dispõe que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI). O que foi feito por meio do Ajuste SINIEF nº 19/2012. O aludido ajuste, entre outras regulamentações, estabelece na cláusula sétima o dever de informar em campo próprio da Nota Fiscal Eletrônica: (I) – o valor da parcela importada do exterior, o número da FCI e o Conteúdo de Importação expresso percentualmente, calculado nos termos da cláusula quarta, no caso de bens ou mercadorias importadas que tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente e (II) o valor da importação, no caso de bens ou mercadorias importados que não tenham sido submetidos a processo de industrialização no estabelecimento do emitente. Sendo que a obrigação para os produtos do item II estão em vigor desde 1º de janeiro de 2013 e aqueles que dizem respeito à FCI, passaram a ser obrigados a partir do dia 1 de maio de 2013. As exigências foram internalizadas pelos Estados por meio de alteração dos Regulamentos de ICMS. Portando, todos os importadores passam a ser obrigados a mencionar nas suas notas fiscais de venda o valor de sua importação. Desta forma, não será necessário muitos esforços para, com uma simples análise da nota de venda do importador, verificar o valor de custo da mercadoria, ou mesmo seu valor de compra no exterior, já que com um pouco de conhecimento de importação, facilmente se poderá verificar o preço CIF (custo da mercadoria, adicionado o frete e o seguro) da mercadoria, fazendo o cálculo do sentido contrário. Já, aplicando-se os impostos de venda e conhecendo o custo do produto importado, tanto o cliente comprador, como o concorrente, poderá conhecer as margens brutas de lucro dos importadores. É o fim dos segredos comerciais e das estratégias de negociação consolidadas durante anos de atuação dos importadores no mercado internacional. E tudo isso sem qualquer beneficio ao fisco para exercício de sua função de arrecadar e fiscalizar. Tal exigência afronta princípios constitucionais norteadores das relações comerciais e com o fisco, tais como o da livre concorrência, livre iniciativa, sigilo fiscal e liberdade na atividade econômica, expressamente protegidos pela Constituição Federal em seus artigos 5o, X, artigo 145, parágrafo 1o, artigo 170, parágrafo 4o, além do artigo 198 do CTN, que resulta em prejuízos inegáveis e de grande proporção aos importadores, vez que lhes impõe a obrigação de entregar seus segredos comerciais mais valiosos aos seus clientes e concorrentes, sem qualquer proveito prático ao fisco no exercício de suas funções. [epico_capture_sc id=”21329″] Os princípios norteadores da atividade econômica são expressos na Constituição Federal (artigo 170 ao 192) e pretendem promover a justiça social, preservando a dignidade humana e o bem estar social, de forma a integrar estes valores ao desenvolvimento econômico. Tal desenvolvimento é produzido pela atividade privada, que atua sob a ótica capitalista, com liberdade para o exercício das atividades econômicas. Figurando a livre concorrência entre os princípios gerais da atividade econômica, portanto, subordinada igualmente a ordem constitucional. A Livre Concorrência, que significa na prática, o direito de concorrer livremente no mercado que escolheu, traz em si a ideia de luta, competição entre aqueles que atuam no mesmo mercado. É justamente a livre concorrência que permite a competitividade entre as empresas, obrigando-as a aprimorar constantemente seus métodos de negociação, ajustar seus custos e procedimentos de forma a obter o melhor resultado e a satisfação de seus clientes. É notório que um mercado sem concorrência é altamente prejudicial ao consumidor final. O artigo 198 do CTN veda expressamente que o fisco divulgue informações dos contribuintes, salvo em situações especiais e expressas na lei. Então, como pode a norma tributária infralegal exigir que informação de tamanha relevância seja estampada em suas notas fiscais de venda, para quem bem pretenda saber os preços de compras/importação e consequentes margens de lucro ou mesmo de prejuízo? Pois, como bem se sabe, nem todas as negociações são lucrativas. É isso ai. Morreu a Livre concorrência.
ICMS e a guerra dos portos: um consenso
Ainda bem que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) decidiu não mais adiar a data para a entrada em vigor da Resolução nº 13, marcada para 1º de janeiro de 2013, como pretendia a princípio, a pretexto de que o assunto exigiria estudos com vistas a sua regulamentação, que incluiriam um pedido ao Senado Federal em favor de mudanças no texto. Essa Resolução estabeleceu a alíquota única de 4% para o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a ser aplicada nas vendas interestaduais de produtos com conteúdo de importação superior a 40%, colocando um fim na chamada “guerra dos portos”. Essa Resolução deu também ao Confaz a atribuição de regulamentar o assunto, o que significa que o órgão pode baixar normas e definir critérios para estabelecer o conteúdo de importação. Por isso, a possibilidade de que a entrada em vigor da Resolução pudesse sofrer adiamento estava causando bastante insegurança entre as empresas do setor. Afinal, as importadoras precisam de segurança jurídica para colocar em prática os seus planos de expansão e levar adiante os seus negócios. Como se sabe, desde 26 de abril de 2012, quando foi publicada a Resolução no Diário Oficial da União, muitas empresas, que utilizavam portos em Estados que ofereciam uma alíquota menor de ICMS, trataram de mudar suas estratégias comerciais, procurando transferir suas operações para portos que lhes ofereçam maiores vantagens competitivas, como melhor infraestrutura, maiores opções de escala de navios, terminais modernos, maior rapidez nas movimentações e preços mais atraentes. E tiveram de fazer investimentos para se adaptar a essa nova realidade. Portanto, se a Resolução não entrasse em vigor na data prevista, certamente, teriam de arcar com prejuízos, pois não haveria sentido em voltar a operar nos portos em que habitualmente faziam suas operações, atraídos apenas pela vantagem de uma alíquota de ICMS menor. Por outro lado, na maioria, essas empresas voltarão a operar no Porto de Santos que, mesmo com algumas deficiências de logística, especialmente nas vias de acesso à zona portuária, é o que melhor infraestrutura oferece. Sem contar que é aquele que está mais próximo do maior mercado consumidor do País. Isso significa também que haverá uma sobrecarga nas movimentações do Porto de Santos. Até agora, não tem sido possível avaliar se essa sobrecarga causará um grande impacto, mas, a princípio, o que se acredita é que o Porto esteja capacitado a receber essas cargas que, a rigor, nunca deveriam ter deixado de entrar por Santos. O absurdo era que as mercadorias que entrassem por Vitória, no Espírito Santo, e mais recentemente por portos de Santa Catarina gozassem do benefício de redução da alíquota do ICMS pelo simples fato de serem importadas por meio desses Estados, embora o destino de no mínimo 70% delas fosse o Estado de São Paulo.
Perdas e Danos
Incentivos fiscais ou financeiros, royalties e fundos são recursos com os quais o Espírito Santo conta para se manter. Já perdemos um e estamos prestes a perder ou ter cortes substanciais nos outros. No caso do FUNDAP, por exemplo, o estado teve 40 anos para usufruir o incentivo e reverter a situação que exigiu sua implementação, mas se acomodou e transformou uma situação transitória em permanente. O impacto da sua perda, sobre a nossa economia, será muito grande e está avaliado em R$ 1 bilhão por ano. Ainda assim, o governo federal agiu com absoluto descaso e truculência recusando-se, inclusive, a nos conceder um prazo de transição ou negociar investimentos em infra-estrutura, que nos são devidos. Mas, vamos em frente, porque as importações não vão acabar. Creio que com essa propaganda toda e o enorme custo para se produzir no Brasil, a tendência é que elas aumentem. Além disso, nossas importações são as exportações de outros países, que estão loucos para vender seus produtos para o nós e não vão desistir facilmente. Algumas operações vão migrar para outros estados, especialmente para o principal destino das mercadorias, que é São Paulo. Como todos os portos públicos brasileiros já estão operando no limite e a maioria sofre com a falta de infraestrutura, logística, tecnologia e péssima gestão dos administradores apadrinhados por políticos, muitas delas acabarão voltando para cá. No caso dos royalties do petróleo e gás, não sou favorável à atual maneira como eles têm sido distribuídos. É muito dinheiro para poucos. No ano passado, o Espírito Santo recebeu 594 milhões e o Rio de Janeiro 2,7 bilhões. Juntos, levaram 40% do total dos royalties destinados aos estados. Nem por isso, somos um paraíso. Entretanto, também não sou favorável à nova proposta de distribuição igualitária entre estados e municípios produtores e não produtores, porque é claro que os estados e municípios produtores sofrem mais impactos com as atividades do setor e exigem muito mais dinheiro para obras de infra- estrutura, preservação do meio ambiente e serviços públicos. Então, mais importante, agora, é usar o bom senso na forma de redistribuir essas compensações, fiscalizar a sua correta aplicação e punir, sumariamente, quem desviá-las. [epico_capture_sc id=”21329″] Entre as 27 unidades da Federação, o Espírito Santo ocupa o 23º lugar na lista de transferências do FPE-Fundo de Participação dos Estados, com um índice de 1,5%, contra 9,3% da Bahia, o campeão do ranking. O governo federal propôs uma mudança nestes percentuais, o que pode acarretar prejuízos ainda maiores para o nosso estado. É preciso evitar que as regiões com menores IDH e renda per capita recebam uma participação ainda maior do Fundo. O que se espera é que a mudança transforme o FPE num mecanismo de compensação parcial das diferentes capacidades fiscais e não um estímulo às más administrações regionais. Urge, portanto, a união da sociedade e classe política, do Espírito Santo, para exigir, do governo federal, uma infraestrutura moderna, eficiente e integrada por aeroporto internacional, porto de águas profundas, rodovias duplicadas e ferrovias que transportem cargas de terceiros; e muita informação e orientação para empresários e administradores públicos que precisam usar suas experiências pessoais e potencialidades locais para desenvolver, com profissionalismo, criatividade e inovação, oportunidades para superar as perdas e minimizar os danos que têm sido impostos ao nosso estado.
O fim da guerra dos portos
A partir de janeiro de 2013, a chamada guerra dos portos chegará ao fim, com a entrada em vigor do Projeto de Resolução nº 72 do Senado Federal, que prevê a cobrança de 4% de alíquota interestadual do Imposto de Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) para produtos importados. Já não era sem tempo. Com isso, os importadores que se beneficiavam desse tipo de incentivo fiscal oferecido por Estados como Espírito Santo e Santa Catarina voltarão a utilizar os principais portos do País para o desembaraço de mercadorias. Assim, voltar-se-á à normalidade, pois sempre pareceu um atentado ao bom senso que importações via Espírito Santo e, mais recentemente, Santa Catarina gozassem desse benefício de redução da alíquota do ICMS na entrada pelo simples fato de serem importadas por meio daqueles Estados quando o destino de parte muito significativa dessas mercadorias era o Estado de São Paulo. É verdade que a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) já admitiu que aguarda um significativo aumento de cargas a partir de janeiro. Segundo dados da Codesp, de 2004 a 2011, registrou-se um aumento de 577% nos valores de cargas desembaraçadas no Porto de Vitória-ES com destino ao Estado de São Paulo, ou seja, houve um crescimento de US$ 12,2 milhões para US$ 82,9 milhões. De qualquer modo, ainda que venha a ocorrer alguma dificuldade para atender ao crescimento da demanda, o Porto de Santos está apto a receber essas cargas que, a rigor, jamais deveriam ter saído daqui. Afinal, se não houvesse o incentivo para atrair cargas, a maior parte desse montante teria passado pelo porto de Santos, beneficiando a economia do Estado. O importante é que o Porto de Santos vem recebendo investimentos que vão aumentar a sua capacidade de movimentação. Segundo números da Agência Nacional de transportes Aquaviários (Antaq), dos R$ 30 bilhões que vêm sendo investidos nos portos brasileiros, R$ 21 bilhões correspondem a investimentos privados. Só no Porto de Santos estão em construção dois terminais privativos que deverão responder por 65% do aumento de sua capacidade de operação: o da Embraport, que deverá movimentar 2 milhões de TEUs (unidade equivalente a um contêiner de 20 pés) e 2 bilhões de litros de etanol por ano, e o da Brasil Terminal Portuário (BTP), também para a movimentação de contêineres e granéis líquidos. Em dezembro, parte da retroárea do Terminal Embraport estará em funcionamento, enquanto os restantes 660 metros de cais devem estar concluídos em outubro de 2013. Já o Terminal da BTP deve começar a operar no primeiro trimestre de 2013. Além disso, a infraestrutura rodoferroviária da área portuária de Santos está sendo remodelada para atender ao aumento esperado, enquanto a Codesp investe no reforço do cais nos trechos operados pela Cosan e pela Coopersucar (soja e açúcar). Sem contar que, a longo prazo, o governo do Estado prevê a adequação do sistema hidroviário Tietê-Paraná, com a sua integração ao corredor ferroviário de exportação Campinas-Santos, ampliando a movimentação de contêineres e granéis por esses modais.
Uma verdade criada: Guerra dos Portos
O Senado brasileiro está prestes a aprovar a PRS 72, de autoria do Senador Romero Jucá (PMDB), ex-Líder do Governo, pela qual será ZERO a alíquota do ICMS incidente nas operações interestaduais com produtos de origem estrangeira. Dizem que isto tornará a indústria brasileira competitiva e colocará um fim à chamada Guerra Fiscal ou Guerra dos Portos. Qual é a verdade real? Parece-me que alguém está tentando “criar verdades”, valendo-se de uma técnica conhecida como Gestão da Percepção, pela qual não importa o fato em si mas o que é percebido, por que esta percepção passa a ser a única verdade, absoluta e plena. O Governo brasileiro já usou esta técnica nos tempos do Ministro Delfim Neto. O “milagre brasileiro” foi uma “verdade criada”, em que ficou a percepção histórica de um crescimento da economia brasileira incompatível com a realidade brasileira. Aliás, Goebbels era tão bom no uso desta técnica que ele até fez Hitler acreditar ser Deus e os alemães acreditarem que, sozinhos e isolados, dominariam o mundo. Se a indústria brasileira nasceu primitiva, pelas mãos dos povos indígenas, ela se desenvolveu muito pouco até os tempos de JK. A “abertura dos portos” de D. João VI e a criação de uma outra industria foi apenas uma forma de minorar as suas agruras em aqui viver. Nos primórdios da República, o que se discutia era o positivismo e o que mais interessava era a agricultura – o leite para os mineiros e o café para os paulistas. Ah! E o açúcar para os usineiros nordestinos… Vargas, longe de ser um “pai dos trabalhadores”, foi um ditador vil, que nos colocou numa guerra inglória. A nossa industrialização, naqueles tempos, foi guiada por um único estímulo: a sobrevivência. A única política de industrialização foi proposta, efetivamente, por JK. Ele se foi e ela também… Poderíamos discutir o que o mundo fez e anda fazendo em termos de desenvolvimento econômico. Escolhi a Coréia. A Coréia era um país pobre, com a economia baseada na agricultura quando não estava envolvida nalgum conflito bélico. A sua indústria não tinha importância estatística alguma, até porque dependia dos chineses, dos japoneses, dos norte-americanos, dos ingleses, dos franceses… do mundo inteiro… Em 1987, os coreanos começaram as suas mudanças estruturais, instituindo um Estado democrático, voltado para garantir as bases para o desenvolvimento econômico. O processo educacional imposto pelo Governo garantiu à Coréia o “status” de uma economia baseada na tecnologia, sendo reconhecida como sendo um dos países com maior índice de desenvolvimento, em todos os aspectos. Aliás, em termos de matérias primas têxteis, a Coréia simplesmente deixou de produzi-las como “commodities”, preferindo se dedicar àquelas com alta tecnologia, dado o grande valor agregado. Se no fim dos anos 90, a Coréia era o grande fornecedor de “oxford” de “microfibras”, hoje isto virou um passado longínquo. A política educacional implementada pela Coréia conduziu a política industrial para o setor da alta tecnologia e isto pode ser observado na produção de automóveis, de computadores, de televisores, de equipamentos industriais e até mesmo de navios. E continuam produzindo matérias primas têxteis, mas agora com o foco na tecnologia avançada e até mesmo na sustentabilidade ecológica. E o Brasil viu isto acontecer, até porque perdemos um dos nossos maiores fornecedores de “oxford”… O Brasil assistiu, embora distante, as mudanças experimentadas por Seul, principalmente no sistema educacional. Viu industriais sendo condenados por crime “lesa patria”, por negarem transparência em suas transações, por governarem mal as suas corporações, colocando-as em risco enquanto se locupletavam das suas riquezas. Mas, curiosamente, o Brasil nunca se preocupou em estudar criteriosamente o que aconteceu na Coréia do Sul. Aliás, o Diplomata Paulo Roberto de Almeida já alertava, em 2010, para este “olhar vesgo” do Brasil em relação à Coréia – certamente com o receio de ser lembrado das lições que deveria aprender com quem tanto foi discriminado. Infelizmente, ao invés de investirmos na educação e sermos “tolerância zero” nesta área, optamos pelas teorias liberais que tornaram as nossas escolas verdadeiros antros do ócio improdutivo, deixando os nossos professores sem preparo adequado para enfrentar a sociedade moderna, tornando-os reféns de alunos que sequer têm a educação elementar que deve ser produzida no ambiente familiar. O reflexo disto está no mercado de trabalho, onde não profissionais minimamente qualificados e nos espantamos com engenheiros trabalhando como garis. Temos o maior número de estudantes de Direito e certamente o maior nível de reprovação no acesso à OAB, numa prova irrefutável de que as escolas brasileiras não estão educando. Aliás, neste ponto ouso observar que escolas tradicionais nunca precisaram pagar por anúncios publicitários – havia disputas por vagas. Hoje, há escolas oferecendo bolsas de estudos para atrair alunos…. Se a educação está ruim, como o Brasil pode querer uma indústria competitiva e eficiente? E, ainda por cima, sem uma política de desenvolvimento industrial? Mas é absurdo debater a questão industrial brasileira como um todo, seja pelos aspectos regionais, seja por causa das especificidades setoriais. A indústria dos vinhos é um exemplo interessante. Ela está pedindo que o Governo Federal lhe dê salvaguardas, que são medidas de defesa típicas quando há uam invasão de produtos importados em prejuízo à indústria nacional. Mas todos nós sabemos que a indústria brasileira de vinhos surgiu e se fortaleceu a partir das importações. O consumidor brasileiro passou a exigir qualidade nos vinhos brasileiros. Aliás, como as uvas produzidas no Brasil se prestam melhor à produção de espumantes, várias vinícolas se voltaram para este nicho e o resultado foi surpreendente: vários títulos nacionais de espumantes vêm sendo premiados internacionalmente. E estão pedindo salvaguardas? Há algo de podre por aí e não é o mosto, com certeza… Aliás, no caso dos vinhos, é importante o realce de que o consumidor escolhe o produto pela uva (ou o blend) com que ele é fabricado e a uva, em geral, é típica de uma região, embora algumas estejam presentes no mundo inteiro, inclusive no Brasil. Ou seja, se o consumidor quer um vinho com chardonay ou com cabernet sauvignon, ele
A briga entre os Estados pelas importações brasileiras
Um dos assuntos mais espinhosos neste tempo de eleição presidencial é a reforma tributária. A urgência da reforma tributária já passou, e o setor de comércio exterior vive atualmente os resultados da falta de transparência e seriedade com o assunto. A notícia da Folha de São Paulo “Guerra fiscal muda rota de importação” abre a discussão em torno de uma prática que tem dominado o volume das importações para determinados estados. Esta nova estratégia trata-se de mais uma forma de atuação em curto prazo e como toda ação de curto prazo o resultado tende a ser breve e gerar vícios de rotinas administrativas. Levando em conta o tema e suas implicações e trazendo a potencialidade que poderíamos ter no comércio exterior brasileiro podem-se levantar dois pensamentos que mudariam este cenário e trariam benefícios em longo prazo. O primeiro pensamento refere-se ao tamanho da nossa costa marítima. Nós temos a maior da América do Sul e uma das maiores do mundo. Pela lógica poderíamos ter muito mais portos marítimos que abrangesse diversas rotas marítimas. Seria uma questão de estratégia logística qual seria a especialidade de cada um. Até mesmo o parque industrial seria diferente no mapa industrial brasileiro. O segundo pensamento é a falta de objetividade do poder público em investimento na logística brasileira. E esta falta de objetividade se traduz também na tomada de decisão do caminho mais curto para “aumentar” a corrente do comércio exterior. Se ganha em volume, perde-se em escoamento de mercadorias, perdem-se com a centralização de poderes, interesses políticos e etc. O Espírito Santo começou está prática através do Fundap (Fundo para Desenvolvimento das Atividades Portuárias) que entre uma série de vantagens financeiras a quem usa os seus portosa. Sua criação foi por meio da Lei n.º 2.508/70 e sua abrangência transpassa a alçada do âmbito fiscal. Tem raízes sociais e de incentivos a iniciativa privada no estado capixaba (Para entender melhor leia o artigo Fundap bem explicado). [epico_capture_sc id=”21329″] Até a abertura de mercado promovida pelo governo Collor nos anos 1990, o Fundap permaneceu como um incentivo tímido. A partir de 1994, com a implementação do Plano Real e com o aumento significativo do comércio exterior brasileiro, o benefício financeiro tornou-se atrativo à classe empresarial e o Espírito Santo começou tornou-se a menina dos olhos do governo federal como mais uma rota para as importações brasileiras. Atualmente, o Fundap também sofre concorrência com benefícios de outros estados como Rondônia e Santa Catarina. E uma das saídas já alardeadas por especialistas e que faz parte da reforma tributária na Câmara dos Deputados é a implantação do IVA – Imposto sobre Valor Agregado. O IVA tem por finalidade ser um imposto único, não cumulativo e de acordo com cada venda e tipo de mercadoria. Substituiria a arrecadação do PIS, CONFINS, ICMS, I.I, IPI E ISS a principio. E de acordo com a realidade de cada país que já o implantou (incluso Portugal, Bolívia, Peru e Chile) a simplificação da cobrança tributária deu agilidade ao processo e impulsionou as atividades de exportação e importação. É uma proposta ambiciosa para o sistema tributário brasileiro e que tem ganhado ares de necessidade nos últimos acontecimentos. Assim como investimentos verdadeiros no setor logístico, esta seria uma proposta que verdadeiramente traria resultados duradouros e acumulativos à economia brasileira.
Mais um capítulo da Guerra Fiscal
1. – RETROSPECTIVA Todos nós lembramos do post aqui publicado, abordando o Protocolo 23, de junho de 2009, no qual acordavam os Estados de São Paulo e Espírito Santo que o recolhimento da alíquota do ICMS deveria ser feito para o Estado onde se situasse o ADQUIRENTE, no caso de uma IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. Muitos aspectos inconstitucionais, ilegais, infralegais, e etc, foram levantados por nós naquele trabalho e, hoje em dia, outros tantos já se manifestaram abordando outros tantos itens que maculam de vez aquela manifestação do Poder Executivo dos dois Estados. Já naquela época dizíamos que não se poderia antever com certeza quais as conseqüências, pois com uma “aberração” como este Protocolo é impossível prever qualquer coisa. De fato tivemos reações as mais diversas. Temos clientes que foram intimados a apresentar todas as suas Declarações de Importação de produtos provenientes do Espírito Santo, foram autuados e, pasmem, foram totalmente exonerados pelo Tribunal de impostos e Taxas do Estado de São Paulo. O embasamento é o entendimento exatamente diverso do Fisco Paulista sobre o art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal: “O ICMS é devido no domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” O Fisco de São Paulo sempre entende que por domicílio ou estabelecimento do destinatário significa dizer o adquirente no mercado interno dos bens ou serviços, isto é, o cliente da empresa importadora, no caso de uma importação por conta e ordem de terceiros. Ao contrário deste senso, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça, e agora o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, entendem que a Constituição fala do DOMICÍLIO JURÍDICO E NÃO QUALQUER DOMICÍLIO COM CONOTAÇÃO ECONÔMICA OU OUTRA. Por domicílio jurídico, numa explicação bem rápida, o STF estabelece ser a localização da sede da empresa que constar como importadora na Declaração de Importação. Assim, o recolhimento dos Tributos Aduaneiros deverá ser feito ao Estado onde ele estiver localizado, NÃO IMPORTANDO ONDE A MERCADORIA FOR DESEMBARCADA OU DESTINADA. 2. – PROJETO DE LEI 244 Motivado por tantas contestações, nosso eminente Governador, condoído pela situação que seu Protocolo causou, remete à Assembléia Legislativa de São Paulo, o Projeto de Lei 244, com o seguinte teor: PROJETO DE LEI No 244, DE 2010 Mensagem no 037/2010, do Sr. Governador do Estado São Paulo, 23 de março de 2010 Senhor Presidente Tenho a honra de encaminhar, por intermédio de Vossa Excelência, à elevada deliberação dessa nobre Assembleia, o incluso projeto de lei que reconhece os recolhimentos de ICMS efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros, na hipótese em que especifica. Portanto, o Projeto de Lei em questão tratará do RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DOS RECOLHIMENTOS DE ICMS EFETUADOS EM OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDE DE TERCEIROS, é o que parece. Vocês verão que não é bem assim. E continua a justificativa da mensagem: A medida decorre de estudos realizados no âmbito da Secretaria da Fazenda, e encontra-se delineada, em seus contornos gerais, no Ofício GS-CAT n° 127/10, a mim encaminhado pelo Titular da Pasta, texto que faço anexar, por cópia, à presente Mensagem, para conhecimento dessa ilustre Casa Legislativa. Enunciados, assim, os motivos que embasam a propositura, solicito que a sua apreciação se faça em caráter de urgência, nos termos do artigo 26 da Constituição do Estado. Reitero a Vossa Excelência os protestos de minha alta consideração. José Serra GOVERNADOR DO ESTADO A Sua Excelência o Senhor Deputado Barros Munhoz, Presidente da Assembleia Legislativa do Estado. São Paulo, 12 de março de 2010. OFÍCIO GS-CAT N° 127/2010 Senhor Governador, Tenho a honra de cumprimentá-lo e ao ensejo submeter à alta deliberação de Vossa Excelência a inclusa minuta do ante-projeto de lei que reconhece os recolhimentos de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Pres- tações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS Efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros, nas quais o importador esteja localizado no Estado do Espírito Santo e o adquirente esteja localizado no Estado de São Paulo, que tenham sido efetuados em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS 23, de 03 de junho de 2009. Chamamos sua atenção para este ponto do Projeto de Lei. Ele reconhece somente o ICMS recolhido nas operações onde o importador ostensivo esteja domiciliado no Espírito Santo e o adquirente esteja locado em São Paulo. E as outras operações são ilegais? E os outros Estados onde se realizam todos os dias operações de importação por conta e ordem de terceiros terão tratamento diferente? A justificativa da mensagem continua: O ICMS incidente nas operações de importação cabe o ao Estado “onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”, de acordo com o disposto no art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal. No caso da chamada “importação por conta e ordem de terceiros”, o Estado de São Paulo, por meio da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda, sempre se posicionou no sentido de recolhimento do ICMS relativo à operação deveria ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente. Nesse sentido foi publicada a Decisão Normativa CAT-3, em 20 de março de 2009. Havendo concordância do Estado do Espírito Santo quanto a esse entendimento, esse Estado e o Estado de São Paulo assinaram o Protocolo ICMS 23, de 3 de junho de 2009, passado a haver tratamento uniforme dessas operações em seus territórios. Restava, porém, dar solução às pendências existentes em ambos os Estado, decorrentes de interpretações divergentes adotadas por inúmeros contribuintes. Às vezes nos questionamos: como é que o Espírito Santo foi concordar com esse entendimento, ou seja, de que o ICMS no caso em exame é devido ao Estado de São Paulo nas operações por conta e ordem Então, pelo esclarecido pelo Sr. Governador de São Paulo nestes motivos do Projeto de Lei trata-se somente de SOLUCIONAR OS CASOS PASSADOS AINDA EM JULGAMENTO
Mais uma Faceta da Guerra Fiscal: São Paulo Contra-Ataca
1. – SÃO PAULO CONTRA-ATACA O ano de 2010, já no seu início, revela-se pródigo na edição de normas legais que nos animam a efetuar nossos comentários, mesmo que seja somente no sentido de alertar para a criação destes, já que para uma análise mais acurada do objetivo, alcance e conseqüências necessitaríamos de vários boletins. Vamos comentar a edição, pela Administração Serra, da Lei 13.918, de 22 de Dezembro de 2009. Esta Lei trata primariamente, conforme consta de sua Ementa: Dispõe sobre a comunicação eletrônica entre a Secretaria da Fazenda e o sujeito passivo dos tributos estaduais, altera a Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, que instituiu o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, e dá outras providências correlatas. O problema são estas “outras providências” que a Lei estabelece. Não tendo tido o sucesso pretendido com malfadado Protocolo, assinado com o Estado do Espírito Santo, o Estado de São Paulo pretende agora, a revelia do CONFAZ, se investir do poder de estabelecer qualquer medida que entenda necessária para se defender dos benefícios fiscais concedidos por qualquer outro Estado da Federação. 2. – DAS FERRAMENTAS CRIADAS PELA LEI O art. 84-B, desta Lei, estabelece uma série de ferramentas para que o Estado possa contra-atacar nesta guerra fiscal dos Entes da Federação. Vamos proceder uma breve análise de cada um: “Artigo 84-B – No interesse da arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e competitividade da economia paulista, bem como para garantia da livre concorrência, o Poder Executivo poderá adotar cumulativamente as seguintes medidas: Podemos ver que as justificativas para a criação destas ferramentas encontram-se já no “caput”do artigo, ou seja, “arrecadação tributária, da preservação do emprego, do investimento privado, do desenvolvimento econômico do Estado e competitividade da economia paulista, bem como para garantia da livre concorrência”. Portanto, são motivações internas do Estado de São Paulo, cujo primeiro item, e o mais importante é ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA. 3. – ATOS ILEGAIS DE OUTRAS UNIDADES FEDERADAS I – ações preventivas e de fiscalização que visem minimizar a repercussão dos efeitos dos atos ilegais praticados por outras unidades federadas; Este dispositivo, claramente estabelece que os incentivos fiscais estabelecidos por Leis Estaduais de outros Estados da Federação, SERÃO CONSIDERADOS ATOS ILEGAIS E CONTRÁRIOS AOS OBJETIVOS DA LEI PAULISTA. Ai cabem vários questionamentos: Como pode uma Lei Paulista considerar “ilegal”, isto é, praticado de forma contraria a uma Lei maior, portanto a Legislação Federal ou a própria Constituição, uma Lei criada por outro Ente da Federação legitimamente eleito e competente para editar suas Leis? Não teria a obrigação o Estado de São Paulo de questionar essa Lei nos Tribunais competentes para essa declaração de ilegalidade? 4. – INCENTIVOS COMPENSATÓRIOS II – incentivos compensatórios pontuais; Entendamos isso como a possibilidade de a Administração Paulista, através de seus atos, estabelecer alíquotas compensatórias conforme a procedência da mercadoria. Isto é, a mercadoria provém do Estado “tal”. Naquele Estado ela goza de um benefício fiscal de “tanto”. Desta forma, terá uma alíquota adicional, compensatória no Estado de São Paulo, do “tanto” que pretensamente tenha deixado de recolher aos cofres do Estado de origem do bem. É só uma outra forma de dizer que irá glosar o crédito, na exata medida do benefício concedido ao contribuinte no Estado de onde provém a mercadoria. [epico_capture_sc id=”21683″] 5. – OUTRAS MEDIDAS DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA III – outras medidas legislativas infralegais. Não bastassem as ferramentas anteriores que pelo texto devem ser editadas em forma de Lei, isto é, devem passar pelo crivo da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, “outras medidas infralegais”, podem ser implementadas (decretos, portarias etc), pegando o contribuinte de surpresa. 6. – CONSEQUÊNCIAS Conforme dissemos no início deste boletim, ainda é cedo para visualizar todas as conseqüências que estas ferramentas desencadearão. Certamente teremos um recrudescimento da fiscalização sobre mercadorias provenientes de Estados que concedam benefícios fiscais, em virtude dos objetivos traçados pelo artigo 84-B e seu inciso I, que considera ilegal a legislação de outros Estados. Assim, podemos também acreditar que novos autos de infração serão lavrados, agora sob a égide desta nova Lei e da possibilidade da criação e aplicação das ferramentas que ela trouxe. Como resultado teremos, certamente, o acirramento desta guerra fiscal entre os Estados, a insegurança jurídica e o judiciário tendo que lidar com ações de contribuintes atingidos. Conselho? Temos todos que nos preparar, nos adiantar a estas questões. A atuação preventiva deverá ser a melhor conduta para que as empresas possam fazer frente a alguns problemas que certamente surgirão.
Os efeitos no Fundap do Protocolo assinado com SP
Depois de muito discutir sobre os efeitos da Portaria Cat 03/09, e que o protocolo assinado pelo Governo do Estado do Espírito Santo com São Paulo era um péssimo acordo, ficou a grande dúvida na cabeça do empresariado local: o que fazer com aquelas operações realizadas entre os dias 21 de março e 5 de maio? Elas teriam o ICMS recolhido para os cofres capixabas? O Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Espírito Santo (Sindiex) declarou que esta batalha não estava perdida, e que estava confiante na atuação do Governo do Estado do Espírito Santo, que sempre ofereceu apoio ao segmento de comércio exterior capixaba. Este setor responde por um terço da arrecadação de ICMS do Estado, fora os empregos e a cadeia de logística que é movimentada. Então, na semana passada saiu a notícia de que o governador Paulo Hartung foi a São Paulo negociar novos termos do protocolo e que o risco das empresas recolherem, novamente, em São Paulo o tributo já pago no Espírito Santo não existe mais. Portanto, as empresas paulistas que importaram no regime por conta e ordem de terceiros terão assegurados os seus créditos de ICMS até o dia 31/05. Porém, esta discussão fica ‘pequena’ quando o mais importante é saber se a operação por conta e ordem de terceiros vai continuar ou se ela foi definitivamente sepultada. Pelo que está escrito no protocolo entre o ES e SP, esta modalidade de importação está encerrada se este documento passar a vigorar em 01/06. A Portaria CAT 03/09 diz claramente que não reconhecerá os créditos gerados por uma operação por conta e ordem e cujo ICMS seja recolhido em favor de outro estado que não São Paulo, e o famigerado protocolo assinado com o Governo do ES ratifica isto. Muito já se disse que este mecanismo fere a Lei Kandir, e que há uma Instrução Normativa regulamentando a operação por conta e ordem de terceiro. Alguns são radicais e dizem que o governo capixaba deveria declarar guerra ao Estado de São Paulo. Bobagem. A solução é a negociação política. Para aquelas tradings que só utilizavam o benefício do Fundap através da operação por conta e ordem de terceiros, o futuro não é tão promissor, se analisado as condições atuais. Ou serão riscadas do mapa ou então terão de desenvolver novas atividades comerciais, como operações por encomenda ou operações de compra e venda, o que em ambos os casos requer expertise comercial e um bom capital de giro para tocar o negócio. Além do mais, uma operação por encomenda não possibilita nenhum tipo de adiantamento, além de oferecer grande risco comercial para as empresas fundapeanas. É desnecessário dizer que a arrecadação capixaba irá cair e que muitas empresas irão demitir. As operações de importação por conta e ordem gera, estima-se, mais de 30 mil postos de trabalho que certamente não serão absorvidos pela economia capixaba. Adicional a isto, muitos municípios serão drasticamente afetados, já que 25% do valor recolhido pelo ICMS do Fundap são repassados a eles. Este é o desenho mais pessimista para o futuro do comércio exterior capixaba. Resumo da ópera: A situação é desfavorável ao ES e ao Fundap. Toda a cadeia produtiva criada em torno do comércio exterior e das operações de importação por conta e ordem de terceiros será prejudicada. Portos, aeroportos, empresas de despachos aduaneiro, armazéns gerais e alfandegados, transportadoras e armadores verão suas receitas diminuirem a um nível alarmante. É preciso defender a operação por conta e ordem de terceiros como está sendo praticada até a publicação da Portaria DN CAT 03. Esta é a nossa única saída.
O breve fim da importação por conta e ordem no Estado de São Paulo
O bom de sermos conhecidos no mercado como “especialistas” em um determinado assunto é que sempre podemos contar com o auxílio dos amigos do setor quanto a informações, o que acaba reforçando esta nossa especialidade. Soubemos que está pronto para ser publicado – uma vez que já está assinado – “PROTOCOLO” de intenções entre os Estados do Espírito Santo e de São Paulo, modificando no âmbito destes Estados a IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. Diante das implicações deste “PROTOCOLO” quando de sua publicação sentimo-nos na obrigação de confeccionar o presente comentário, embora saibamos que muita água ainda vai rolar por debaixo desta ponte, e que qualquer argumentação pode redundar em nada, diante das negociações e acomodações, principalmente políticas, que certamente irão ocorrer nos próximos dias. Este boletim é apenas um alerta. A PRÁTICA DO USO DE PROTOCOLO POR SÃO PAULO De se notar a prática reiterada do Estado de São Paulo, nesta administração “Serra”, de assinatura de “PROTOCOLOS” principalmente quanto ao tema “Substituição Tributária”. É o que ocorreu nos casos dos Protocolos ICMS 68 e 70 de 2008, assinado com o Estado do Rio de Janeiro, que versou sobre a Substituição Tributária em medicamentos e o Protocolo 93 de 2008, assinado com o Estado de Pernambuco. O PROTOCOLO COMENTADO Já o presente Protocolo assinado (repete-se, por necessário, e ainda não publicado) pelo Espírito Santo e São Paulo versa explicitamente sobre “IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM” e “IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA” e na cláusula primeira determina que: “Cláusula primeira. Nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado, na forma estabelecida na Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e nas Instruções Normativas SRF nºs 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002, o RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS relativo à operação DEVERÁ SER EFETUADO PELO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR EM FAVOR DO ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO ADQUIRENTE.” §1º. Para efeitos deste protocolo considera-se: I – Importação por conta e ordem de terceiro qualquer importação em que sejam utilizados recursos do adquirente, inclusive adiantamentos para quaisquer pagamentos relativos a essa operação. Vê-se, a principal característica da modalidade de importação por conta e ordem é o fornecimento, pelo adquirente, do numerário necessário para custear a importação, diferentemente da importação por encomenda, em que o importador se utiliza de seus próprios recursos. E é nesse fornecimento de numerário que se situa o “x” da questão ora abordada. Portanto, nos termos deste PROTOCOLO, o Estado do Espírito Santo abre mão da arrecadação do ICMS relativo às importações Por Conta e Ordem realizadas por Adquirentes com estabelecimento importador no Estado de São Paulo. O mesmo se dá em relação às importações desembaraçadas em São Paulo, cujos adquirentes forem capixabas. Desta forma, no caso das operações efetuadas pelas “Tradings” capixabas, somente as importações por conta própria e por encomenda terão o recolhimento do ICMS para o Estado do Espírito Santo e, conseqüentemente, o retorno para estas empresas Fundapeanas do benefício FUNDAP, estabelecido pelo Governo. De se ver que, vigente este PROTOCOLO, não mais interessará a nenhuma empresa “Trading” do Espírito Santo operar na modalidade “por conta e ordem”. Bem, este é o cenário principal que o citado PROTOCOLO revela. Mas ao nos aprofundarmos no assunto vamos ver que a situação é no mínimo, “indigesta”. Podemos inferir neste momento algumas outras conseqüências inevitáveis da aplicação deste PROTOCOLO: 1) O recrudescimento de autuação sobre as operações remanescentes (conta própria e encomenda) para descaracterizá-las para conta e ordem; 2) O privilégio concedido às grandes “Tradings” do Estado do Espírito Santo, pois somente elas possuem patrimônio suficiente para suportar grandes operações de importação; 3) A limitação do exercício profissional das outras “Tradings”; Porém, vamos analisar o referido PROTOCOLO somente em face da possibilidade de sua aplicação e de seu alcance. Vamos deixar de lado outras análises importantes quanto a sua constitucionalidade, vigência e eficácia. PROTOCOLO: QUAL O SEU CONCEITO? AO QUE ELE SE DESTINA? Mas o que vem a ser um “PROTOCOLO”? Qual o seu alcance e abrangência? Qual o lugar que ele ocupa dentro do Ordenamento Jurídico brasileiro? Sabemos, por exemplo, que o ápice da Pirâmide de poder e abrangência é lugar ocupado pela nossa Constituição Federal. Abaixo temos as Leis, complementares e ordinárias, abaixo os Decretos, Regulamentos, Normas complementares, e assim por diante. Então onde situar o “PROTOCOLO”? Vamos começar a responder esta pergunta através do IV, do artigo 100, do Código Tributário Nacional: “Art. 100 – SÃO NORMAS COMPLEMENTARES DAS LEIS, DOS TRATADOS E DAS CONVENÇÕES E DOS DECRETOS: I a III – omissis; IV – OS CONVÊNIOS QUE ENTRE SI CELEBREM A UNIÃO, OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS MUNICÍPIOS. Em continuação ao tema, o artigo 102, do mesmo CTN, estabelece a possibilidade DE FORMA EXCEPCIONAL, a aplicação de normas tributárias fora do território do Estado que institui o PROTOCOLO: “Art. 102 – A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam a extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.” E o art. 199, também do CTN, também estabelece que as diversas Fazendas Estaduais poderão firmar Convênios para a troca de informações e assistência mútua para possibilitar a fiscalização dos respectivos tributos e a permuta de informações. Para a regulação e estabelecimento de regras e normas para a atuação das Fazendas Estaduais temos o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que quanto a este tema assim se pronuncia no art. 38 a 40, do Convênio ICMS 133/1997: CAPÍTULO IV Dos protocolos Art. 38. Dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos,