A base de cálculo da PIS e COFINS na importação e a segurança jurídica trazida pela posição do Supremo Tribunal Federal
Primeiramente cumpre destacar que há tempos se discute no meio jurídico a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 7 da Lei n. 10.865/04. Assim é a redação do supramencionado artigo: Art. 7o A base de cálculo será: I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou (…)’ No entanto, frisamos que a Constituição, no seu art. 149, § 2°, III, ‘a’, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro. Portanto, Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o Regulamento Aduaneiro. Temos que a expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inc. I do art. 7° da Lei n° 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2°, III, ‘a’, da Constituição. Isso porque o conceito de Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito é conhecido em nosso sistema jurídico, prestando-se, basicamente, a servir de base de cálculo do imposto de importação. Hoje, encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o Regulamento Aduaneiro. O inc. I do art. 75 dispõe que o valor aduaneiro será apurado segundo as normas do Art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio-GATT 1994. O valor aduaneiro, segundo o art. VII daquele acordo internacional, deverá corresponder ao valor real da mercadoria importada, ou a de outra mercadoria similar, e não deverá ser fundado no valor de produtos de origem nacional ou sobre valores arbitrários ou fictícios. O valor real deverá ser o preço pelo qual, em tempo e lugar determinados pela legislação do país da importação, as mercadorias importadas ou mercadorias similares são vendidas ou ofertadas à venda em operações comerciais normais, efetuadas em condições de plena concorrência. [epico_capture_sc id=”21329″] Colocando uma pá de cal no tema e trazendo a necessária segurança jurídica aos importadores o Supremo Tribunal Federal STF julgou em 20/03/2013 o RE 559.937 e declarou em definitivo e em ultima instância através de seu pleno a inconstitucionalidade o inciso I do artigo 7 da lei 10.865/04, determinando a exclusão do ICMS e das contribuições da base de cálculo do PIS/COFINS nas importações. Assim, como a decisão acima somente se aplica ao importador que ajuizou a ação, necessário se faz que os demais importadores, busquem no judiciário o direito de recolher o PIS-Pasep/importação e a COFINS/importação tendo como base de cálculo apenas e tão-somente o valor aduaneiro da mercadoria, bem como pleitear que seja autorizada a compensação do indébito relativo aos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação, com atualização do pela SELIC, nos termos da Lei 9.250/95, art. 39, § 4º.
A exclusão ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS na importação: Trocando em Miúdos
No dia 20 de março de 2013 os ministros do STF decidiram, em menos de 25 minutos, uma ação que se arrastava há cerca de 9 anos. Por unanimidade entenderam que deve ser excluído da base do cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação o ICMS e as próprias contribuições. Tal decisão repercutiu na imprensa especializada e gerou inúmeros questionamentos e interpretações por parte dos importadores. Tentando trocar todo o “juridiquês” em miúdos, buscamos resumir a questão, sem de forma alguma exaurir o tema. A Lei 10.865/2004 criou e o fisco vem aplicando há anos, uma fórmula mirabolante que inclui ICMS e as próprias contribuições na base de cálculo dos respectivos tributos. Tal cálculo contraria dispositivo expresso da Constituição Federal (artigo 149, § 2º, Inciso II, alínea “a”) que estabelece que a base de cálculo seja o valor aduaneiro (custo, frete, seguro e THC) da importação. A decisão do Supremo foi proferida com repercussão geral, o que significa dizer que este entendimento será parâmetro para o julgamento de ações que tratem da mesma matéria e que tramitam nos tribunais regionais federais, bem como para as novas ações. Para as empresas que fazem débito e crédito das respectivas contribuições (não cumulatividade) o impacto da decisão reduzirá o custo da importação sob o ponto de vista financeiro, ou seja, o valor do desembolso no momento do registro da Importação. Melhorando, portanto o manejo do fluxo de caixa dos importadores. O que é bastante positivo. No que diz respeito ao custo propriamente dito, o impacto será maior para as empresas que não utilizam os valores pagos como crédito para saídas subsequentes e nas empresas que optam pelo lucro presumido e Simples, por exemplo. Estes poderiam pedir por via judicial a restituição dos valores pagos (quando não aproveitados na saída em forma de compensação – débito e crédito) dos últimos cinco anos. É prudente, no entanto aguardar os próximos capítulos uma vez que a União já afirmou que irá pedir que o Tribunal aponte os efeitos somente para o futuro (efeito modulatório), ou seja, que possibilitará a recuperação de valor pago a mais somente para as empresas que ingressaram com a ação antes do dia do julgamento (20/03). [epico_capture_sc id=”21329″] Cabe ainda salientar que a decisão do STF foi estabelecida por meio de controle difuso de constitucionalidade, o que representa na prática que só surtirá seus efeitos para aqueles que pediram a manifestação do Poder Judiciário sobre a questão. O reflexo da decisão se dará entre as partes (empresa que entrou com a ação e a União Federal). Portanto, deve-se ter claro que a decisão do STF que declarou a lei inconstitucional no que diz respeito ao cálculo das contribuições não afeta à todos automaticamente. Desta forma, o STF não determinou a inconstitucionalidade da lei para todos os importadores (efeito erga omnes). Tal decisão só é possível quando feita por meio de controle concentrado, como é o caso da ADC 18 que discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições (PIS e COFINS) na saída das mercadorias que aguarda decisão do STF – sem previsão de julgamento. Esta, por sua vez, muito impactante para todos os importadores, vez que reduzirá de forma expressiva a tributação sobre a venda. Cabe à todos aguardar a manifestação do Tribunal. Portanto, caberá ao fisco ajustar o cálculo na forma entendida como constitucional pelo Supremo, mas sem a obrigação legal de fazê-lo, vez que a decisão proferida não tem o poder de obrigar a tal ajuste. Entretanto, manter o cálculo atual após o reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal seria no mínimo desrespeito ao direito dos importadores. Aguardemos, pois, a alteração da legislação e o respectivo ajuste do Siscomex para recolher as contribuições sobre nova base de cálculo.
Calculando o PIS e o COFINS no faturamento
Um dos fatores importantes para a saúde financeira da empresa é o planejamento tributário. É imprescindível que o gestor da empresa conheça todos os tributos incidentes em suas operações, para que proceda com o acompanhamento da carga fiscal e do impacto tributário em seus produtos. Neste material iremos tratar, de forma sucinta, duas contribuições aplicadas na comercialização e prestação de serviço, descritas a seguir: 1. COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar 70 de 30/12/1991. 2. PIS – Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP, de que tratam o art. 239 da Constituição de 1988 e as Leis Complementares 7, de 07 de setembro de 1970, e 8, de 03 de dezembro de 1970. As duas contribuições, apesar de originarem-se de diferentes legislações, têm uma relativa semelhança na base de cálculo, pois em sua formação devem ser somadas todas as receitas auferidas, com as exceções e exclusões previstas em lei. A Contribuição para o PIS e a COFINS, além das duas regras gerais de apuração: Incidência Não-Cumulativa e Incidência Cumulativa, possuem ainda diversos regimes especiais de apuração, que não iremos tratar neste material. Tratemos então destas duas formas de apuração destas contribuições: 1. PIS E COFINS CUMULATIVOS Base de cálculo cumulativa A base de cálculo da Contribuição para o PIS e COFINS, no regime de incidência cumulativa, é o faturamento mensal, que corresponde à receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, § 1º) Exclusões da Base de Cálculo Para fins de determinação da base de cálculo, podem ser excluídos do faturamento, quando o tenham integrado, os valores: (Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, § 2º, com alterações da MP 2.158-35/2001; IN SRF nº 247, de 2002, art. 23): das receitas isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); das vendas canceladas; dos descontos incondicionais concedidos; do IPI; do ICMS, quando destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; das receitas não-operacionais, decorrentes da venda de bens do ativo permanente. Alíquotas As alíquotas aplicáveis são de 0,65% e 3% sobre a base de cálculo. 2. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS Com a Lei 10.833/2003 da COFINS e a Lei 10.637/2002 do PIS, as empresas optantes pelo lucro real, a partir de 01.12.2002 para o PIS e a partir de 01.02.2004 para o COFINS, com exceções específicas, acaba a cumulatividade de ambos os tributos sobre a receita bruta. Base de cálculo A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, com a incidência não-cumulativa, é o valor do faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei nº 10.637, de 2002, art 1º, §§ 1º e 2º e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, §§ 1º e 2º). [epico_capture_sc id=”21683″] Alíquotas As alíquotas correspondem a 1,65% para o PIS e 7,6% para o COFINS. Entretanto, para determinadas operações de vendas de produtores ou importadores de combustíveis, produtos farmacêuticos, perfumaria, toucador, higiene pessoal, máquinas e veículos, autopeças, pneus novos de borracha, câmaras-de-ar de borracha, querosene de aviação, embalagens para bebidas, água, refrigerante, cerveja e preparações compostas e papel imune a impostos, por força do art. 21 da Lei 10.865/2004 (que alterou vários parágrafos do art. 2 da Lei 10.833/2003), a alíquota é específica. Créditos admissíveis Dos valores de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins apurados, a pessoa jurídica submetida à incidência não-cumulativa poderá descontar créditos, calculados mediante a aplicação das alíquotas de 7,6% (Cofins) e 1,65% (Contribuição para o PIS/Pasep), sobre os valores: Das aquisições de bens para revenda efetuadas no mês, exceto em relação às mercadorias e aos produtos adquiridos com substituição tributária do PIS/COFINS ou submetidos à incidência monofásica do PIS/COFINS; Das aquisições, efetuadas no mês, de bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes; Dos bens recebidos em devolução, no mês, cuja receita de venda tenha integrado o faturamento do mês ou de mês anterior, e tenha sido tributada no regime de incidência não-cumulativa; Das despesas e custos incorridos no mês, relativos: À energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; A aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, utilizados nas atividades da empresa; Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor; Dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos a partir de maio de 2004, para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços (Ver IN SRF nº 457, de 2004); Dos encargos de depreciação e amortização, incorridos no mês, relativos a edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, adquiridas ou realizadas a partir de maio de 2004, utilizados nas atividades da empresa. IMPORTANTE: No caso de PIS/COFINS pagos sobre serviço o valor de PIS/COFINS retidos, sendo 0,65% de PIS e 3% da COFINS poderá ser deduzido do valor do PIS/COFINS apurado no regime não cumulativo.