Avaria grossa: O NVOCC deve contribuir?
A partir desse post, se o tempo permitir, tratarei de temas específicos do Direito Marítimo, Portuário, Arbitragem, Regulação e Contratos Internacionais, no que chamo “Entrelinhas”, a fim de que o(a) leitora(a) possa compreender além do que se diz ou escreve. No cotidiano da advocacia há mais de duas décadas, temos nos deparado com algumas dúvidas e questionamentos de operadores e usuários de transporte marítimo internacional acerca do pagamento da avaria grossa. De vez em quando, surgem consultas de NVOCC´s e de importadores, com e sem seguro de transporte internacional de carga, surpreendidos com uma comunicação do armador para que efetue o pagamento na conta do regulador designado de determinado valor a título de avaria grossa. Dentre as perguntas mais comuns posso mencionar: “Avaria grossa? O que é isso? Devo pagar? Mas eu já paguei o frete?” e “Isso é um abuso”. A fim de elucidar tais questionamentos, ainda que em breves notas, pois o tema tem suas particularidades, diante de cada caso concreto, é que escrevo esse texto. [epico_capture_sc id=”21683″] O valor da avaria grossa decorre de um percentual da soma do custo da mercadoria e do frete para os membros da expedição marítima onde houve o sinistro que deu causa à declaração da avaria grossa. O tema avaria no Direito Marítimo, seja simples ou grossa, é um dos que mais atormentam os operadores do transporte marítimo, mesmo os mais experientes, especialmente agentes intermediários, como NVOCC´s e agentes de carga. Nesse cenário, tratarei aqui do tema, tão somente sob a ótica (percepção jurídica) da obrigação do NVOCC (Non Vessel Operator Common Carrier), que é um importante player do comércio exterior, vez que tem contribuído sobremaneira para a difusão do transporte marítimo, assim como redução dos seus custos para o embarcador. Nos Estados Unidos, o NVOCC surgiu com a edição do Shipping Act n. 4, em 1984, a fim de facilitar a operação de exportação do pequeno empresário para novos mercados. No Brasil, o primeiro embarque, por meio de um NVOCC, ocorreu em 1986, em um navio do extinto Lloyd Brasileiro. Nesse ano, a SUNAMAM editou a Resolução n. 9608, de 04 de março, que reconheceu o NVOCC para facilitar o intercâmbio comercial entre EUA e Brasil. Decorridos mais de 15 anos de criação da Antaq, em 2001, até hoje inexiste regulação desse relevante player.(1) Devo ressaltar que os estudos comparados, e não era para ser diferente, em face das viagens que fiz pelo mundo (cerca de trinta países) por meio da atividade como Piloto de navios mercantes, têm acompanhado a minha trajetória como advogado há mais de vinte e cinco anos. Nesse sentido, busquei me aprofundar no modelo regulatório doshipping e dos terminais exercido pela FMC nos EUA.(2) Não é objetivo desse breve artigo, aprofundar o tema avaria grossa, mas tão somente introduzir a discussão, especialmente porque quando a avaria grossa foi criada não havia a figura do NVOCC. Dois regimes jurídicos regulam a avaria grossa: O Código Comercial de 1850 (lei nacional de eficácia em todo o território) e as Regras de York-Antuérpia criadas no âmbito internacional, para dar maior uniformização e segurança jurídica para o instituto. A definição de avaria tem alcance amplo conforme o art. 761 do Código Comercial de 1850: Art. 761. Todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, ou todos os danos acontecidos àquela ou a esta, desde o embarque até a sua volta e desembarque, são reputadas avarias. Ademais, o mesmo código, em seu art. 763, diferencia as avarias grossas ou comuns, das avarias simples ou particulares, e estabelece que as aquelas são repartidas proporcionalmente entre navio, frete e carga, enquanto que estas (simples) são suportadas só pelo navio ou apenas pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa. As avarias simples são as que ocorrem mais no cotidiano da navegação e, geralmente, envolver o armador e a carga, tal como em caso de extravio, dano ou furto. Vale mencionar que a avaria grossa é instituto que possui cerca de três mil anos, antes mesmo da Lei de Rhodes (século VIII a.C) tal como mencionado em Marida Ltd. V. Oswal Steel (The Bijela) [1993] 1 Lloyd´s Rep 411, 420, segundo Hoffmann LJ. O Digesto de Justiniano, por sua vez, publicado em 15 de dezembro de 533 (século VI), assim tratava o tema: The Rhodian Law decrees that if in order to lighten a ship merchandise is thrown overboard, that which has been given for all shall be replaced by contribution of all. A citação acima é uma das mais antigas definições de um princípio que tem regulado o transporte de mercadorias pela mar. Cabe, ainda, mencionar a clássica definição desse instituto dada pelo juiz inglês Lawrence J no caso Birkley v. Presgrave(1801). All loss which arise in consequence of extraordinary sacrifices made or expenses incurred from the preservation of the ship and cargo come within general average and must be borne proportionately by all those who are interested. Como visto, o nosso Código Comercial de 1850 regulou o tema na esteira do que havia há séculos, embora a interpretação do citado instituto é tema que gera controvérsia e insegurança jurídica. Desta forma, é possível o armador determinar a retenção da carga ao terminal portuário, até que o embarcador ou consignatário pague a contribuição por avaria grossa declarada, tal como determina o art. 7º do Decreto Lei 116/67, que assim dispõe: Art. 7º. Ao armador é facultado o direito de determinar a retenção da mercadoria nos armazéns, até ver liquidado o frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada. Aspectos operacionais Para a regulação da avaria grossa, dentre vários outros procedimentos, dois formulários serão enviados pelo armador (average bond e average guarantee), que precisam ser preenchidos com os dados do contêiner e do BL, assinados, carimbados e enviados juntos com uma cópia da invoice, ao average adjuster (regulador de avarias) nomeado. O average bond e o documento non-separation agreement devem ser preenchidos normalmente pelo consignatário e o average guarantee pela
Avaria Grossa
O que é isto? É uma avaria grande? Por que estão cobrando quantia a mais, se eu já paguei o frete para transportar minha mercadoria? Tal pergunta, é frequentemente feita pelo consignatário da carga. Muitas pessoas imaginam que se trata de uma avaria grande, o que nem sempre é a realidade. No mundo, diariamente, trafegam nos mares cerca de 43.400 navios, de diversas espécies (petroleiros, de produtos químicos, graneleiros, porta contêineres, de turismo, etc). Eles, em 2006, transportaram por 30.000 bilhões de toneladas-milhas as riquezas dos países entre portos. São navios planejados, dotados de alta tecnologia, projetados para resistir a tempestades, mares fortes, muitas vezes com ondas atingindo até 15 metros de altura, capazes ainda de vencer ventos com velocidade superior a 110 quilômetros por hora. Acontece que, estes navios ao enfrentar os perigos do mar, por mais bem projetados que sejam, podem sofrer acidentes e vir a explodir, afundar, soçobrar, encalhar, abalroar, etc. Estatísticas feitas num período de 30 anos demonstram que a cada 53 horas um navio encontra-se em perigo necessitando socorro. Desde a antiguidade (antes de 400 Antes de Cristo) tem-se registros de acidentes nos mares, e a maneira de tratá-los, sob o ponto de vista jurídico, foi codificada na Lei de Rodes (Ilha do Mediterrâneo). Essa Lei determinou que: “Se, em uma tempestade, com a finalidade de tornar o navio transportando carga mais leve, uma mercadoria tiver que ser alijada ao mar para benefício de todos, aqueles que tiraram proveito deste alijamento, cujas cargas chegaram ao destino, deverão contribuir para tal sacrifício”. Esta lei marítima venceu os séculos e até hoje é usada. Porém, seus princípios sofreram ao longo do tempo uma série de modificações, paulatinamente, para adequar-se ao progresso e a realidade sócio-econômica de cada época, até chegarmos às Regras de York-Antuérpia (ano de 29 ao todo). Muitas vezes as pessoas não são alertadas para o significado do vocábulo Avaria Grossa (General Average, em inglês, Avarie Comune, em francês). Avaria Grossa se explica, de modo geral e simplificado, com um exemplo: Um navio em lastro está viajando, ou entrando em um porto. Se ele sofrer algum acidente, colidir com uma pedra, explodir um motor, ele avariará só o seu casco. Só existe um interesse: o navio. No entanto, se ele estiver com carga a bordo, com a obrigação de entregá-la, teremos dois interesses: Navio e Carga. No instante em que existe mais de um interesse a bordo, ou seja, navio e carga, tecnicamente, há uma aventura marítima comum. Porém, quando, devido a um acidente, toda aventura marítima está em risco de não se completar, existe um perigo a vencer. Para vencer este perigo, há necessidade de se tomar medidas extraordinárias, que custam dinheiro. Esses gastos, sacrifícios, se levarem a um final feliz, deverão ser divididos entre todos aqueles que participaram da aventura marítima comum, que terminou com sucesso. O remédio legal para este problema, como dito acima, existe desde a antiguidade, pode-se falar desde 400 A.C, tendo chegado aos nossos dias pelas Regras de York-Antuérpia. Nas Regras de York e Antuérpia, Regra A, lê-se: “Há um ato de avaria grossa, quando e somente quando, qualquer sacrifício ou despesa extraordinária é intencional é razoavelmente efetuado ou incorrido para a segurança comum, com o propósito de preservar do perigo a propriedade envolvida em uma aventura marítima comum.” Caso: Um petroleiro brasileiro, trazendo 271.177 Toneladas Métricas de óleo Basrah Light Crude Oil, da Arábia Saudita para o Porto de São Sebastião, às O3h45min da manhã, ao demandar tal porto, próximo ao farol e Ponta da Sela, encalhou. Cerca de 04h25min, embarcou o prático que tomou ciência do ocorrido. Foram chamados, inicialmente, dois rebocadores, que não conseguiram desencalhar o navio. Cerca das 09h00min, foram chamados mais dois rebocadores, agora em número de quatro, que também não conseguiram desencalhá-lo. Às 10h30min, foi chamado um quinto rebocador, muito possante que, juntamente, com os outros quatro, conseguiram desencalhar o navio, livrando-o dos perigos advindos do encalhe, possibilitando o navio a chegar ao destino – Porto de Sebastião, entregando a carga. Quando o navio encalhou, a aventura marítima (Navio e Carga) ficou em perigo de não se completar. Então, as despesas extraordinárias incorridas para safar o navio, para que ele pudesse chegar ao destino e entregar a carga, são despesas de Avaria Grossa. As despesas de Avaria Grossa deverão ser divididas entre todos os componentes da aventura marítima: navio e carga, proporcionalmente aos seus valores. No caso, os rebocadores e outras despesas atingiram US$ 36.800,00. O navio valia US$ 17 Milhões de dólares, a carga valia US$ 30 milhões. O navio pagou, através de seus seguradores, US$ 13.300,00 e a carga, também, através de seus seguradores, pagou US$23.500,00. [epico_capture_sc id=”21329″] Para aqueles que fazem seguro, os seguradores oferecerão as garantias necessárias e pagarão a sua parte na contribuição. No entanto, aqueles que não fizeram seguro desembolsarão do próprio bolso a sua parte da contribuição de carga, pois sua mercadoria chegou ao destino devido a uma medida extraordinária de alguém, que lutou contra o perigo que ameaçava a aventura marítima comum. O rateio das avarias é realizado, no documento Regulação de Avarias, elaborado por um Árbitro Regulador de Avarias Marítimas, profissional independente do Segurado e do Segurador. Importante: Os leitores que desejarem receber as regras de York e Antuérpia de 1994 e 2004 através de e-mail, basta enviar mensagem para irolog@irolog.com.br.