A Ilegitimidade da Multa de Mora nas Operações Aduaneiras
O tema não é pacífico. A Receita Federal exige das empresas, o recolhimento de multa de mora incidente sobre pagamento dos tributos em atraso, seguindo a argumentação de que a denúncia espontânea abrange somente as multas de ofício, ou seja, aquelas aplicadas pela autoridade aduaneira quando da ocasião de procedimento de fiscalização. O embasamento legal utilizado por parte da RFB encontra-se disposto no Art. 61º da Lei 9.430/96, in verbis: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. Entretanto, o dispositivo constante no Código Tributário Nacional por meio de seu Art. 138º destaca que: Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Observa-se, portanto, que o CTN apenas afasta a aplicação da multa de mora por possuir caráter punitivo e não faz qualquer distinção no que diz respeito à sua natureza. Inclusive o STJ mantém jurisprudência pacífica no que diz respeito à inexistência de diferença entre multa moratória e multa punitiva, excluindo ambas em caso de configuração da denúncia espontânea, exatamente nos moldes do que trata o Art. 138º do CTN. Não obstante o posicionamento do STJ, a Receita Federal tem defendido, em juízo, a incidência da multa moratória nos casos de configuração de denúncia espontânea, por meio da argumentação de que o Art. 138º supra se refere apenas às penalidades de caráter punitivo. Os recursos especiais N˚ 922.206 e 774.058 expressam a pacífica jurisprudência do STJ, além de destacar que não há a menor possibilidade de que a questão seja levada ao Supremo Tribunal Federal, por não possuir natureza constitucional, ou seja, não cabe a esse Tribunal, manifestar-se acerca da matéria. Com base no acima exposto, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, entidade de Direito Público que possui competência para representar a União nas ações promovidas contra a Fazenda Nacional, fundamentando-se no Inciso II do Art. 19º da Lei 10.522/02, a qual versa sobre a autorização concedida à PGFN para não interpor recurso ou até mesmo desistir dos que tenham sido interpostos, em situações onde exista fundamento relevante por meio de jurisprudência pacífica do STJ ou STF. Considerou que todos os argumentos que poderiam ser levantados em defesa dos interesses da União foram rechaçados pelo STJ nessa matéria, circunstância essa que conduz à conclusão acerca da impossibilidade de modificar tal entendimento. Concluiu também que não há dúvida de que futuros recursos que versem sobre o mesmo tema apenas sobrecarregarão o Poder Judiciário, sem nenhuma perspectiva de sucesso para a Fazenda Nacional. Portanto, continuar insistindo nessa tese significará apenas alocar os recursos colocados à disposição da PGFN, em causas nas quais, previsivelmente não se terá êxito. Sendo assim, emitiu, em 10/11/2011, parecer fundamentado para a aprovação de Ato Declaratório por parte do Ministro Guido Mantega, recomendando a não interposição de recursos, tal como a desistência dos já interpostos pelos motivos acima expostos. O Desenlace para a argumentação proposta é de que as empresas, que por ventura tenham tributos atrasados a recolher, seja por meio de retificação de D.I, seja devido à necessidade de registro de D.I preliminar ou até mesmo pela utilização indevida de benefícios tarifários, que o façam sem o pagamento da multa de mora visto que o próprio órgão defensor da RFB entende serrem inúteis os recursos interpostos para essa finalidade.
É preciso agilizar a devolução dos tributos pagos a mais
Com frequência, recebemos consultas de associados e também de empresários indagando como proceder para agilizar a devolução dos valores pagos a mais nos casos de equívocos do despachante aduaneiro, funcionário de comissária de despacho e dos importadores e exportadores. Temos presenciado e acompanhado o desespero dos profissionais que militam no setor quando cometem enganos, erros de interpretações no enquadramento de mercadorias ou qualquer outro fator que resulte no recolhimento dos tributos. Normalmente, as ocorrências referem-se a valores altos e, em determinados processos, o prejuízo pode chegar a milhões de reais. Para agravar a situação, é muito comum que o fato gerador do erro seja detectado tardiamente, quando a Declaração de Importação foi registrada no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) e os valores recolhidos na operação já estão nas mãos do governo. Infelizmente, no Brasil, apesar de existir a possibilidade de uma compensação referente aos tributos federais, como IPI, PIS e Cofins, o procedimento de devolução é extremamente lento, variando de um a dois anos para ser concluído. Na maioria dos países, ao contrário, basta o contribuinte comprovar que houve uma falha e o valor pago a mais será prontamente devolvido a quem cometeu o equívoco. A situação mais grave fica por conta do Imposto de Importação (I.I.), em que a demonstração do erro e a justificativa para obter o direito de crédito podem levar quase um ano e a restituição do imposto não ocorre em menos de três anos. A devolução dos valores fica ainda mais complicada no caso de ocorrência de normas e exigências por parte da Receita Federal. No tocante ao ICMS, cuja alíquota é variável entre os Estados, conforme o produto, existe a possibilidade do crédito ou a devolução em dinheiro. No entanto, em razão da burocracia, o processo para reconhecimento do crédito pelo Estado demora, no mínimo, seis meses, chegando a mais de um ano quando o agente opta pela devolução em dinheiro. Há muito tempo, o Sindasp está fortemente engajado na luta para agilizar e facilitar tais processos, pleiteando junto ao governo federal a criação de uma norma para regulamentar os prazos, contudo, até o momento, não obtivemos êxito. Por meio do Departamento Jurídico do Sindicato, iniciamos um trabalho para verificar que caminho legal podemos adotar, a fim de solucionar a questão, o que em muito contribuiria para diminuir a burocracia e o prejuízo das empresas envolvidas no comércio exterior brasileiro. [epico_capture_sc id=”21731″] Nosso trabalho também está sendo intenso no sentido de orientar os associados sobre as consequências dos erros cometidos no cumprimento das obrigações tributárias, o que poderá trazer prejuízos irreparáveis aos importadores e exportadores. Temos alertado as empresas que atuam no comércio exterior para que trabalhem com conta-corrente específica para o débito dos impostos pelo Siscomex. Isso porque, com frequência, temos relatos de importadores que utilizam uma única conta para a empresa e para o débito dos tributos de importação e que tiveram seu saldo bancário zerado, incluindo os valores destinados ao pagamento de seus funcionários. A nossa luta será constante para cobrar dos governos federal e estaduais medidas imediatas sobre a devolução dos valores pagos a mais durante o procedimento de liberação, o que resultaria em benefícios para todos os envolvidos no setor.
A incidência tributária sobre a avaria
Quando falamos no tema “INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA” sempre temos que conceituar corretamente este instituto, seus contornos, abrangência e alcance para nos posicionarmos sobre sua acontecimento ou não, em face do fato sobrevindo. Assim, poderemos estabelecer se o fato que estamos analisando é um “mero fato da vida”, sem relevância ou trata-se de uma “Fato Jurídico Tributário”, relevante para o Direito e gerador de obrigações e direitos, estabelecendo uma “Regra-Matriz” que cria o crédito tributário. A Incidência Tributária no Direito Aduaneiro gera o direito da Fazenda ao Tributo chamado Imposto de Importação, toda vez que ocorrer a entrada de produtos estrangeiros em território nacional. Da análise do termo “produtos” verificamos que ele foi utilizado para estabelecer um termo mais específico, ou seja, MERCADORIA. Por MERCADORIA somos forçados a entender aquele bem dotado de valor e valia para adentrar à somatória de bens do mercado nacional, ou seja, terá valor negocial e ingressará na massa de riquezas nacionais, sendo negociável e consumível pelo mercado brasileiro. O próprio Decreto-Lei 37/66, em seu artigo 1º, já estabelece: Art.1º – O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. E por mercadoria adotamos o conceito de que se trata de bem prestável a ser negociado e consumido no mercado brasileiro. Portanto, diante deste conceito, temos que toda vez que ocorrer a entrada em território nacional de MERCADORIA estrangeira, haverá incidência do Imposto de Importação. Por outro lado, somos forçados a concluir que quando ocorrer a entrada de matéria estranha ao conceito de MERCADORIA não haverá a incidência do Imposto de Importação, pois trata-se de fato irrelevante para o Direito Aduaneiro. Exatamente o que acontece quando temos a ocorrência de uma Avaria sobrevinda de forma causal ou fortuita. O art. 25, Decreto-Lei 37/66, explicita: Art. 25 – Na ocorrência de dano casual ou de acidente, apurado na forma do regulamento, o valor aduaneiro da mercadoria será reduzido proporcionalmente ao prejuízo, para efeito de cálculo dos tributos devidos, observado o disposto no art. 60. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472 , de 01/09/1988) Art. 60 – Considerar-se-á, para efeitos fiscais: Parágrafo único. O dano ou avaria e o extravio serão apurados em processo, na forma e condições que prescrever o regulamento, cabendo ao responsável, assim reconhecido pela autoridade aduaneira, indenizar a Fazenda Nacional do valor dos tributos que, em conseqüência, deixarem de ser recolhidos. [epico_capture_sc id=”21731″] Portanto, verificada a ocorrência de Avaria causal, ou seja, advinda de caso fortuito ou força maior, o montante avariado que for considerado imprestável economicamente deverá ser reduzido proporcionalmente. Este montante deixa de ser considerado MERCADORIA e sobre este não haverá a incidência de nenhum imposto ou contribuição. Se todo o bem importado for considerado avariado simplesmente não haverá incidência tributária, já que não ocorreu a HIPÓTESE TRIBUTÁRIA prevista na Lei, ou seja, a entrada de MERCADORIA em território nacional. Certamente, o importador, contribuinte que é de todos os tributos inerentes ao fato jurídico “importar”, é dado o direito de promover a destruição dos bens imprestáveis, sob controle aduaneiro e antes do despacho para consumo, requerendo e obtendo a diminuição do montante avariado, ocorrendo incidência somente nos bens incertos no conceito de MERCADORIA.
A Vantagem do Planejamento Tributário na Importação
Atualmente no Brasil cresce consideravelmente o número de empresas brasileiras que possuem o seu cadastro de exportador e importador, o que não significa que de fato operam no comércio exterior, mas que manifestaram o interesse de importar ou exportar. Muitas empresas cadastradas ainda não operacionalizam suas importações por medo ou por não terem a certeza de quanto será na realidade o custo dessa importação. Sendo assim o planejamento tributário na importação se destaca como de fundamental importância para que as importações saiam da mente do empreendedor e se tornem realidade. Na maioria das vezes os tributos são mais representativos no custo da importação do que o próprio frete internacional somado ao seguro e as despesas portuárias ou aeroportuárias, o que ressalta a necessidade de que o planejamento tributário aplicado a importação faça parte da rotina dos gestores e empreendedores do Brasil. O Planejamento tributário tem se tornado uma forte ferramenta para redução de custos nas empresas brasileiras, já que a representatividade dos tributos no faturamento das empresas é alta. Segundo o IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário), no Brasil, 33% do faturamento empresarial, em média, é direcionado ao pagamento de tributos. Somente o Imposto de Renda e a Contribuição Social Sobre o Lucro podem chegar a representar 51,51% do lucro líquido apurado. Como se não bastasse, os tributos representam mais da metade no montante dos custos e despesas da atividade empresarial. Para empresas que operam no segmento de importação, o planejamento tributário se torna ainda mais necessário, pois existem vários fatores que podem influenciar na tributação de um determinado produto: localidade da empresa importadora, porto utilizado para importação e até mesmo o próprio produto. Segundo estudo feito pela empresa Atus Negócios Internacionais e Consultoria em média o produto chega ao Brasil com o seu custo acrescido de 113%, sendo que cerca de 30% disso são de tributos pagos na entrada do produto ao país, e que os custos logísticos na importação representam aproximadamente 12% do custo total. Já o custo do produto representa menos de 19% do Custo total da importação. Em caso de produto destinado a revenda, é necessário acrescentar cerca de 35% a essa somatória que representam os tributos pagos no momento da revenda. Nesse cenário a utilização de um planejamento tributário que possibilite uma importação inteligente e eficiente em busca de maior competitividade com a utilização do máximo de benefícios previstos em lei é de fundamental importância. O princípio da não-cumulativade garante as empresas brasileiras o crédito dos tributos pagos na compra de determinado produto ou insumo, o que possibilita maior competitividade na revenda, ou na comercialização de produtos fabricados. Isso faz com que as organizações não fiquem com esse ônus, mas sim o consumidor final. Este princípio pode ser utilizado tanto no mercado interno quanto em mercadorias procedentes de importação. É importante que o planejamento tributário de uma empresa seja feito antes de sua fundação e reavaliado anuamente, pois no início de cada ano é possível alterar o regime de tributação que a empresa está enquadrada. Os regimes de tributação existentes no Brasil são: o Simples, Lucro Presumido, Lucro Real e Arbitrado. [epico_capture_sc id=”21683″] A análise dessa decisão deve ser feita inteiramente interligada com o negócio da empresa, pois o empresário que faz a análise de uma empresa importadora deve considerar que a competitividade de seus produtos no mercado brasileiro sofrerá influencias diretas da tributação incidente. Por esse motivo o ideal é que a escolha não seja pelo Simples, pois esse regime de tributação não contempla o princípio da não-cumulatividade dos tributos, ou seja, numa importação a empresa não obterá crédito de nenhum tributo pago na entrada do produto no país o que conseqüentemente comprometerá a competitividade da mesma. Dando seqüência na análise de uma empresa importadora, o empresário deve colocar na balança o regime do lucro presumido e lucro real. Se a opção for pelo lucro presumido essa empresa obterá em uma importação o crédito do IPI e ICMS que poderão ser usados da venda. Entretanto a empresa não se valerá do crédito do PIS/ COFINS, já que nesse regime esses dois tributos são cumulativos. A vantagem desse regime é que para a apuração do IR e da CSLL, o governo estipula que a margem de lucro da empresa é 8% para o IR e 12% para CSLL, compondo assim a base de cálculo desses tributos e aplicando as alíquotas de 15% para o IR e 9% para a CSLL, considerando uma empresa que trabalha com atividade de venda ou revenda de mercadorias. Dessa forma o valor pago nesses tributos não vai variar de acordo com as despesas obtidas no período. O governo vai simplesmente presumir que o lucro foi esse e tributar em cima do faturamento. Para essa empresa optar pelo lucro real, o empresário deve considerar a quantidade de despesas que ele tem condições de lançar durante o período, pois com o próprio nome já diz, o governo vai aplicar as alíquotas de 15% de IR e 9% para CSLL sobre o lucro real da empresa. Sendo assim, para uma melhor eficiência em custo nessa etapa do planejamento tributário, é interessante que seja feita uma comparação entre a margem de lucro real da empresa, com a margem que seria presumida pelo governo no lucro presumido. Se a margem de lucro pelo lucro real for maior do que a presumida, a melhor opção será o lucro presumido, mas se o contrario ocorrer, o melhor deve ser o lucro real. Além disso, deve-se considerar também que no lucro real, diferentemente do presumido, há o crédito do PIS e COFINS, além do IPI e ICMS. No planejamento tributário de importação, é aconselhável também estudar a localização da empresa, para o aproveitamento máximo dos benefícios permitidos, ou até mesmo uma melhor utilização dos créditos obtidos na compra. É possível exemplificar essa situação com uma empresa importadora situada em Belo Horizonte. Em Minas Gerias, a alíquota de ICMS é de 18%, dessa forma no momento da nacionalização dos produtos importados, a empresa importadora obterá o crédito correspondente a 18%, porém se essa mesma