É nula fiscalização que quebra sigilo sem ordem judicial
Fato comum no cotidiano, a fiscalização tributária tira o sono de muitos empresários e pessoas físicas. Munidos de Mandado de Procedimento Fiscal, o fisco inicia os procedimentos de fiscalização bombardeando o contribuinte com intimações solicitando documentos e ameaçando impor multa e sações pela falta de entrega das informações e documentos no prazo solicitado. Ocorre que dentre as inumeras informações e documentos solicitados, em muitas vezes estão exigência ilegais e descabidas, em especial informações sigilosas como extratos bancários e demais informações acerca de depósitos e movimentações financeiras. No entanto, em que pese a princípio esta prerrogativa do fisco prevista na Lei Complementar n.º 105/2001 em intimar o contribuinte para exibir extratos bancários e demais informações financeiras, o Pleno do Supremo Tribunal Fedral STF, justificando o princípio da dignidade da pessoa humana, atribuiu que o cidadão tem direito constitucional à inviolabilidade de suas informações pessoais, dentre elas, a bancária, de maneira que foi extirpada do ordenamento jurídico a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial. Isto porque , o sigilo, in casu, deriva da inviolabilidade do sigilo de dados, preconizada no art. 5º, XII, da Constituição da República. Portanto, embora na maioria dos casos alegue o Fisco que a quebra do sigilo bancário ocorre tão somente para fins de acesso aos dados cadastrais do contribuinte, entendemos que a decisão do STF deve ser respeitada e o Fisco deve se abster de tal prática, sob pena de ter seus atos ANULADOS pelo judiciário. Nesse contexto, tendo em vista a decisão proferida mencionada pelo Plenário da Suprema Corte, em que foi dada interpretação conforme a Constituição da República à Lei n.º 9.311/96, à Lei Complementar n.º 105/2001, bem como ao Decreto n.º 3.724/01, para determinar a impossibilidade de afastar-se o sigilo bancário de pessoa natural ou de pessoa jurídica sem autorização judicial, É NULA A FISCALIZAÇÃO QUE QUEBRA SIGILO SEM ORDEM JUDICIAL. [epico_capture_sc id=”21329″] Não é outro o entendimento adotado recentemente pelo TRF-3: AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. I – Nos termos do caput e §1°-A, do art. 557, do Código de Processo Civil e da Súmula 253/STJ, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento ou a dar provimento ao recurso e ao reexame necessário, nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior. II – O Supremo Tribunal Federal, conferindo interpretação conforme a Constituição da República à Lei n. 9.311/96, à Lei Complementar n. 105/2001, bem como ao Decreto n. 3.724/01, decidiu pela impossibilidade de a Receita Federal quebrar o sigilo bancário do contribuinte sem prévia autorização judicial (cf.: RE 389808/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 15.12.10). III – Entendimento incontrastável que se adota para determinar a abstenção do fornecimento da movimentação financeira relativa ao Mandado de Procedimento Fiscal constante dos autos, sem a devida autorização judicial. IV – Agravo legal improvido. (TRF3, AC n.º 2001.61.08.003646-0/SP, Rel. Des. Fed. REGINA COSTA, Sexta Turma, j. 06/09/2012, D.E. 21/09/2012) Por fim, deve o contribuinte buscar o judiciário sempre que houver fiscalização e/ou auto de infração que resultar em intimação para quebra de sigilo sem ordem judicial e saber que ante a decisão do Pleno do STF, está desobrigado a juntar seus extratos e demais documentos de movimentação financeira, sem apresentação de ordem judicial competente.
Canal Cinza
O despacho aduaneiro é um procedimento fiscal ao qual toda mercadoria proveniente ou destinada ao exterior deve ser submetida. Tem por finalidade a verificação da precisão dos dados declarados pelo importador ou exportador em relação à mercadoria importada ou exportada. O despacho de importação se inicia com o registro da Declaração de Importação (D.I.) no Siscomex, que será parametrizada para um dos canais de conferência aduaneira: verde, amarelo, vermelho ou cinza. Se parametrizada para o canal verde, haverá o desembaraço automático da mercadoria. Se para o amarelo, será realizado exame documental. Se distribuída para o vermelho, será desembaraçada após exame documental e físico da mercadoria. Contudo, se parametrizada para o canal cinza, prevê a Instrução Normativa SRF nº 680/2006 que deverá ser realizado exame documental e verificação da mercadoria, além de aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para analisar elementos indiciários de fraude. Desde a sua criação, em 1998, o canal cinza vem sendo cada vez mais utilizado pela Receita Federal do Brasil. Contudo, a Autarquia vem selecionando importações para o canal cinza sem se atentar para as normas e princípios constitucionais em vigor, tampouco para as próprias Instruções Normativas por ela expedidas. O procedimento administrativo previsto em caso de canal cinza poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, sendo que, durante esse período, a carga importada permanece retida. O procedimento é aplicado mesmo que se trate de importação de mercadoria perecível. Importante ressaltar a gravidade da retenção para empresas que promoveram a importação, que assumiram compromisso com o exportador no exterior, e que ainda amargarão sérios danos com os altos valores de armazenagem durante o período de apreensão. Acrescente-se, ainda, a impossibilidade de honrar com os contratos comerciais com clientes, sujeitando muitas vezes a empresa ao pagamento de multa contratual, perda de licitação, etc. O fato de o Fisco tratar os importadores como inimigos públicos, sempre os rotulando de sonegadores, tem inclusive prejudicado a imagem do Brasil na comunidade internacional, vez que a apreensão de mercadorias provoca muitas vezes o atraso ou não pagamento ao exportador no exterior. Não raro, a RFB seleciona a mercadoria para o canal cinza e não instaura o procedimento especial de controle. Muitas vezes também é extrapolado o prazo de 180 dias e a mercadoria permanece retida. Utiliza ainda a Autoridade Aduaneira, o canal cinza de forma indiscriminada, parametrizando o próprio importador para o referido canal, paralisando automaticamente todas as importações da empresa, impedindo-a de continuar a sua atividade econômica. Repita-se: tudo por uma mera suspeita. Em caso semelhante, em que o canal cinza estava sendo utilizado de forma indiscriminada, assim se pronunciou o TRF da 1ª Região: “Embora a atuação da autoridade fiscal possa ocorrer de ofício, in casu, de acordo com os autos, vislumbro, em especial na documentação referente ao Procedimento Criminal, que os indícios que levaram a participação da empresa agravante nas supostas fraudes não são suficientes a justificar a conduta do Fisco em reter TODAS suas operações no canal cinza. A pretensão da empresa de não ter suas Declarações de Importação direcionadas para o canal cinza não implica na impossibilidade de fiscalização, assim como não há justificativa hábil para que tal canal de conferência aduaneira seja utilizado indiscriminadamente, como, no presente caso, inviabilizando a concretização das operações de importação e exportação da agravante. O procedimento especial realizado na conferência aduaneira denominada canal cinza demanda longo período de tempo — 90 dias prorrogáveis por mais 90 —, inviabilizando e prejudicando sobremaneira o regular funcionamento da empresa, sem que haja, a princípio, fundados indícios de eventual prática de fraudes pela agravante. O periculum in mora decorre, evidentemente, do fato de que a agravante está totalmente impossibilitada de dar prosseguimento às suas atividades, nem cumprimento a seus contratos, uma vez que as mercadorias importadas estão automática e indistintamente sendo retidas pela fiscalização. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, para determinar que as futuras importações realizadas pela agravante sejam submetidas à parametrização do canal vermelho de conferência aduaneira, desde que, para cada situação concreta, não haja fundamentos suficientemente hábeis a conduzi-las ao canal cinza, nos termos expressos na IN 206/2002, em consonância com a MP 2.158/2001.” (Desembargadora Maria do Carmo Cardoso, nos autos do Agravo de Instrumento n° 2008.01.00.064121-6) Os procedimentos especiais de controle aduaneiro existentes atualmente são os previstos na IN 206/2002 e na IN 228/2002. A IN 206 dispõe sobre instauração de procedimento especial por suspeita de irregularidade punível com pena de perdimento, e a IN 228 por suspeita quanto à origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas. [epico_capture_sc id=”21329″] Note-se que a norma que prevê a parametrização para o canal cinza fala em elementos indiciários, e as instruções normativas que disciplinam os procedimentos especiais de controle se referem a “suspeita”. Ora, presunções, suspeitas e indícios não podem servir de fundamento para obstar as atividades dos importadores, pois, afinal, estamos em um Estado Democrático de Direito, cujos cidadãos têm direito ao devido processo legal e ampla defesa. Com efeito, não se mostra razoável que meras suspeitas tenham o poder de paralisar a atividade econômica da empresa. O Professor Roque Antônio Carrazza, ao lecionar sobre o assunto, adverte: “Nenhuma prova tem sido tão combatida e abalada, ao longo dos séculos, como o indício (prova indiciária ou circunstancial). A noção de indício vem indissoluvelmente associada à operação mental de inferência. Com base nele chega-se, pela via do raciocínio, a uma conclusão. Só que, sob o prima da certeza ou convencimento, o indício nunca leva a uma conclusão absolutamente segura. De fato, a mais alta probabilidade de certeza não exclui possa haver o erro. (…) A necessidade de proteger a Fazenda Pública da eventual má-fé do contribuinte não basta para permitir a utilização acriteriosa de indícios contra ele, até porque isto fatalmente atropelaria os princípios constitucionais tributários que o protegem. Não havendo certeza quanto aos fatos, nem o tributo pode ser exigido nem, muito menos, a sanção fiscal pode ser aplicada. Noutros termos, os
Há a obrigação de informar o número de série?
Algumas apreensões de mercadoria ocorridas no Espírito Santo no final do ano de 2012 trouxeram à tona a discussão acerca da obrigatoriedade de informar o número de série dos produtos para o desembaraço aduaneiro, bem como nas saídas posteriores. A alegada ilegalidade foi considerada pelo Auditor Fiscal da Receita Federal como passível de pena de perdimento. O tema é bem mais complexo do que parece, haja vista que se ampara em normas e conceitos bastante abertos, o que dificulta bastante a defesa do empresário no caso de uma eventual fiscalização, com apreensão de mercadoria e lavratura de auto de infração, que mesmo amparado em argumentos frágeis, obrigam o contribuinte a transtornos e custos para sua defesa. Quanto a exigência, o Regulamento do IPI (Decreto 7.212/2010), artigo 413, inciso IV, alínea “a”, define, salienta-se em caráter exemplificativo e não taxativo, os elementos que devem constar da nota fiscal (entrada e saída) para descrever um produto, sendo: “nome, marca, tipo, modelo, série, espécie, qualidade e demais elementos que permitam sua perfeita identificação”. Tais exigências foram reproduzidas nos regulamentos do ICMS de vários estados, uma vez que é objeto de convênio entre os estados da federação (convênio sem número de 15/12/1970). O Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009), no artigo 577, inciso III, define que a fatura comercial deve conter a “especificação das mercadorias em português ou em idioma oficial do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, ou, se em outro idioma, acompanhada de tradução em língua portuguesa, a critério da autoridade aduaneira, contendo as denominações próprias e comerciais, com a indicação dos elementos indispensáveis a sua perfeita identificação”. Portanto, o Regulamento aduaneiro não trouxe como o RIPI, expressamente, a exigência de número de série, mas exige a perfeita identificação. Parece-nos que é justamente o conceito de “perfeita identificação” que acaba por deixar margem para discussão e arbitrariedades dos auditores fiscais, uma vez que a lei não traz os requisitos para exigir ou não a informação relativa ao número de série. Pela interpretação literal do Regulamento do IPI, não há distinção. Todos os produtos industrializados, independente de suas características, devem trazer número de série. Parece-nos de elevada dificuldade tal informação acessória, além de sua absoluta inutilidade prática em muitos casos. Imaginem uma Nota Fiscal de um container com um milhão de CDs, embalados individualmente para revenda? Um milhão de seriais? Ou um container de canetas? Sola de sapato? Bijuteria? Incontáveis produtos e todos os segmentos? Matéria prima? Cosméticos? E não são somente os importados que exigem tal informação. Os produtos nacionais também. E para que? Qual a utilidade prática de tal informação em alguns tipos de produto? Não seria suficiente a descrição que permitisse identificar que o produto descrito no documento fiscal é condizente com a análise do produto físico? Mas a lei não define quais produtos devem ter série. Portanto, ou são todos, ou alguém deve regular tal exigência dentro de algum critério, seja ele preço ou NCM, por exemplo. Mas o fato é que hoje não há definição. Todos sabem que norma tributária sem definição muito clara de critérios é “armadilha de pegar contribuinte” de forma predatória, satisfazendo a “sede” que muitos fiscais trazem, especialmente no final do ano quando os armazéns estão, em regra, cheios de mercadorias. E é o que acontece. Lavratura de auto de infração com o argumento de que a ausência de número de série impossibilita a “perfeita identificação do produto”. Sem norma clara, o bolso do contribuinte padece. E o absurdo maior, aplicando pena de perdimento com fundamento no artigo 689, X, do regulamento aduaneiro que configura situação de dano ao Erário, por ter mercadoria “estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular”. Trocando em miúdos: a falta de serial não permite ao fisco vincular a mercadoria que esta eventualmente no estoque do empresário à nota fiscal que este apresenta no momento da fiscalização. Se não consegue dizer que é pertencente a determinada nota pela ausência de séria, então toda a importação é irregular. Oras, se o importador, não descreve, por exemplo, corretamente a cor do produto ou sua referência, é exigido que ele corrija a Declaração de Importação e recolha 1% de multa sobre o valor aduaneiro daquela adição. Mas o serial, que esta dentro do mesmo artigo, da mesma norma não pode ser corrigido, por exemplo, com uma nota fiscal complementar. A este “crime” aplica-se a pena máxima? O Perdimento. Tal situação é no mínimo desproporcional. São muitos os absurdos aos quais os empresários, sobretudo os importadores (os mais perigosos aos olhos do fisco) são submetidos diariamente. Este é só mais um deles. Diante da situação, o que se sugere, sobretudo por haver decisões do poder judiciário autorizando a aplicação de pena de perdimento no caso de ausência de informação do número de série nas notas fiscais (há outras no sentido contrário também) é que os importadores, bem como aqueles empresários que comercializam as mercadorias industrializadas, que, havendo no produto número de série, que mencione os respectivos nas notas fiscais evitando assim prejuízos aos seus negócios. Não havendo no produto o número de série, não há o que fazer para proteger-se, somente contar com o bom senso dos fiscais.
Operação Pouso Forçado – Regime Aduaneiro de Exceção
Por Rogério Zarattini Chebabi| @comexblog Em 20 de maio de 2012 a Receita Federal do Brasil, com apoio da Polícia Federal, realizou uma operação denominada, com destaque nos principais veículos de informação, visando a apreensão de 12 aeronaves, especificamente jatos, sob alegação de fraude. A bem da verdade todos estes jatos já se encontravam em poder da Receita havia meses, que os reteve em procedimentos especiais aduaneiros com fundamento no tipo tributário de INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. A Receita Federal tem produzido provas e destacado presunções fiscais para embasar a aplicação das penas de perdimento sobre as aeronaves. Com assentamento em normas infralegais (meras instruções normativas da Secretaria da Receita Federal) a Fiscalização Alfandegária vem interpretando negócios internacionais de locação de aeronaves estrangeiras como casos de fraudes. Empresários idôneos, que colaboraram durante gerações para o desenvolvimento do país, gerando milhares de empregos e contribuindo com bilhões em tributos, estão sendo acusados, com notável arbitrariedade, de fraudarem o Fisco ao deixarem de nacionalizar seus jatos. Mas a posição da Fiscalização Aduaneira está distorcendo os fatos jurídicos, classificando como fraudulentas operações negociais lícitas. A melhor jurisprudência já tem afastado a incidência de ICMS, nos casos de contrato internacional de arrendamento operacional, justamente porque não há, no próprio negócio, a previsão de transferência do domínio do bem ao arrendatário nacional. Vejam, o próprio STF reconhece a validade de tais negócios de locação de aeronaves, inclusive afastando a incidência de tributos! Mas a Receita está atribuindo ânimo de sonegação a contribuintes que, apenas optaram por modelos de negócios legítimos, em sua constitucional disponibilidade do patrimônio particular. Ao que tudo indica, salvo provas robustas em contrário, estes empresários que estão sendo acusados de perpetrarem fraudes, na verdade, fizeram um mero planejamento patrimonial, através do qual decidiram utilizar aeronaves de luxo para seus interesses comerciais sem aquisição para seu ativo fixo. Ainda nos casos de grupos econômicos, e off shores, parece-nos claro o direito do contribuinte de optar pelo sistema de tributação mais favorável, mantendo seu patrimônio sob a nacionalidade que lhe convier, principalmente quando circule por diversos países do mundo, seja por obrigações profissionais ou mera opção pessoal. Inclusive por força da Convenção da Aviação Civil Internacional (referendado no Brasil pelo Dec. 27.713/1946) o registro da aeronave é que determina a sua nacionalidade (art. 17), conforme a livre opção do proprietário. A Constituição Federal por sua vez assegura ao viajante o trânsito pelas fronteiras com seus bens e não há na ordem legal brasileira limitação de entrada e saída das aeronaves estrangeiras (o que iria inclusive conflitar com a Convenção de Chicago) Assim, um brasileiro que detenha empresa no estrangeiro e através desta registre suas aeronaves em outro Estado signatário da OACI estará agindo nos termos da Lei, sem cometer qualquer fraude. Ademais todo o procedimento especial aduaneiro realizado pelo Fisco merece atenção, como temos alertado já há alguns anos. É que as Alfândegas apreendem mercadorias e bens de elevado valor visando o confisco integral dos mesmos através de aplicação de pena de perdimento, com base em presunções demasiadamente elásticas ou distorcendo fatos jurídicos. [epico_capture_sc id=”21329″] Do outro lado fica o contribuinte, impedido de acompanhar os trabalhos do Fisco, esmagado pelos excessos de tais procedimentos, atendendo servilmente sucessivas intimações para entregas de dezenas de documentos, sob pena de multa ou da própria aplicação de pena de perdimento por desatendimento. E, caso seja aplicado o perdimento (a pena mais grave do sistema), não dispõe o contribuinte de recurso, pois a própria legislação que prevê a pena, atribui àquela a qualidade de irrecorrível, com base em norma da época da Ditadura Militar. Diante de tantos poderes e abusos das autoridades alfandegárias, nem sempre dispõe o cidadão dos serviços de juristas habilitados para o manejo competente de medidas jurídicas urgentes. Ou o pior, quando o cidadão tem refutada a guarida por representantes do Judiciário que não enxergam, como nós, o injusto desequilíbrio de forças e o desrespeito às garantias constitucionais dos indivíduos, inclusive contra atos autoritários e normas inconstitucionalmente opressoras. Este poder extremado da Receita Federal e a interpretação das normas aduaneiras como se leis ordinárias fossem, precisam ser revistos, sob pena de muito em breve termos um “Regime Aduaneiro de Exceção”. Colaborou Ivan Voigt – Advogado WebRep currentVote noRating noWeight