O Dolo Aduaneiro

O motivo deste pequeno estudo é o questionamento de um cliente de assessoria permanente de meu escritório com o seguinte teor: “COMO PODE A EMPRESA DESENVOLVER UM PROCEDIMENTO QUE EVITE QUE SEJA AUTUADA PELA FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA? UM SISTEMA QUE OFEREÇA SEGURANÇA ÀS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO?

Devo dizer que é sempre bom quando recebemos qualquer questionamento por parte dos nossos clientes, pois nos movimentam exigindo estudo e aprofundamento nos diversos temas. Pode ser que o cliente nem fique satisfeito com a resposta, mas nós, “especialistas da área”, aprendemos cada vez mais em virtude do “mergulho” que empreendemos para responder as questões.

Confesso, no entanto, que esta questão em particular me tirou um pouco o sono. Meu primeiro impulso foi dar de ombros e responder: “não sei; isso não é possível; …..”. Mas respirei fundo e resolvi responder utilizando as técnicas jurídicas para tentar obter pelo menos uma direção, um norte, pois esta é minha responsabilidade para com os clientes.

Parti, então, dos fatos e conceitos básicos do direito tributário e do direito aduaneiro, para estabelecer as premissas da questão proposta.

2. – A INFRAÇÃO ADUANEIRA

O primeiro conceito importante a ser destacado é o conceito de infração tributária, que é o mesmo utilizado para conceituar a infração aduaneira:

O conceito de “Infração Aduaneira” advém do próprio conceito de Infração Tributária, extraído do Código Tributário Nacional, repetido pelo Decreto-Lei 37/66 e copiado pelo novo Regulamento Aduaneiro:

Art. 673. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 94, caput).

Parágrafo único. Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 94, § 2o).

Desta forma, é infrator a pessoa, física ou jurídica, que descumprir qualquer dispositivo do Regulamento Aduaneiro, ou de normas complementares a ele, mesmo que não tenha tido intenção, que não tenha tido lucro ou qualquer outra conotação que se queira dar ao ato.

É o que chamamos em direito de RESPONSABILIDADE OBJETIVA, que tem como conseqüência a incidência automática da norma punitiva sobre o sujeito indicado na Lei como responsável por aquela conduta positiva ou negativa.

Porém, em uma autuação temos dois itens punitivos muito distintos para o nosso direito: A OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (O IMPOSTO) E A MULTA.

E dentre as multas, temos aquelas de caráter DOLOSO e aquelas de caráter CULPOSO, isto é que derivam de descumprimento de OBRIGAÇÃO ASSESSÓRIA, tais como: erros de preenchimento, esquecimento de algum documento, etc…

As multas de caráter DOLOSO são terrivelmente perigosas. São as que causam maior dano e, portanto, são aquelas que devem a todo custo ser evitadas.

3. – O DOLO

Quando falamos de dolo devemos sempre ter em mente que ele exige o que chamamos de Responsabilidade Subjetiva, isto é, a comprovação de que o sujeito quis realizar o ato delituoso com o objetivo de fraudar e auferir lucros indevidos. Exige a apuração do grau de CULPABILIDADE DO SUJEITO. Conforme a demonstração da culpabilidade do sujeito é que este será apenado ou não.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 137, estabelece essa premissa da seguinte forma:

Artigo 137, CTN – A responsabilidade é pessoal ao agente:

I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

O artigo 137 trata do afastamento da regra genérica (a responsabilidade por infrações tributárias independe da intenção do agente) e estabelece a “Responsabilidade Subjetiva”. Assim, quando da aplicação de multas sobre condutas de caráter doloso deverá ser apurada a culpabilidade, isto é, qual foi a atuação de cada sujeito, não sendo admitido a aplicação do art. 136 do CTN (responsabilidade objetiva).

A ORIGEM E CONCEITO DE DOLO

Só a titulo de informação e conhecimento, acho importante salientar que pronuncia-se “dólo”, como se tivesse um acento agudo no primeiro “ó”, embora saibamos que as palavras em latin (uma das origens desta palavra) não são acentuadas. Já vi muitas pessoas pronunciarem “dôlo”, o que é errado.

No latim a palavra “dolo” (dolus) tem o significada de esperteza, artimanha ou ardil. No Grego (dolon) tem significado semelhante. como conceito podemos tomar um resumo das diversas definições de nossos melhores dicionário:

DOLO:

Vontade de fazer; vontade própria; consciência; capacidade de decidir e se conduzir em decorrência da própria decisão. Quando relacionado a um crime – crime doloso – diz-se que a pessoa se conduziu por vontade própria, ou seja, tinha realmente a intenção de praticar aquela conduta. Entretanto, o dolo não está relacionado apenas às condutas criminosas, mas à vontade consciente da pessoa que pratica qualquer conduta.

Possuímos no atual Regulamento Aduaneiro, assim como em normas esparsas, inúmeros dispositivos e normas penais em cujo núcleo encontram-se condutas dolosas.
Como exemplo citamos os seguintes:

Normas de combate à fraude ou sonegação (arts. 86, 244, 618, entre outros)
Normas de combate ao subfaturamento (art. 703, 718, etc)
Normas de combate à interposição fraudulenta (art. 689, inciso XXII)
Normas que estabelecem o Perdimento de Mercadorias (art. 689 até art. 700)

4. RESPOSTA À QUESTÃO PROPOSTA

Sou forçado a reconhecer que não tenho resposta direta à questão proposta por meu cliente. Aliás, se tivesse como propor um sistema infalível para evitar qualquer autuação por parte da fiscalização e proporcionar total segurança jurídica às operações de importação, estaria rico e poderia me dedicar a minha música e minhas pescarias.

Porém, como meu objetivo no presente comentário é mais modesto, tenho para mim que é fundamental existir na empresa uma preocupação constante com essas normas que regulam as condutas dolosas.

Em qualquer operação de importação deve-se analisar todos os aspectos principais, tais como: a modalidade da operação (própria, conta e ordem ou encomenda), os sujeitos que participarão da operação (exportador, importador, intermediários), os dados que serão lançados nos documentos fiscais (classificação, preço, unidade de medida), e por fim o acompanhamento dos limites e itens da habilitação de todos os envolvidos.

Outro ponto a ser destacado resumidamente neste trabalho são os documentos a serem mantidos em arquivo nas operações de importação. Oriento para que sejam guardados todos os documentos que fizerem prova dos principais fatos da modalidade de operação escolhida.

Por exemplo:

OPERAÇÃO PRÓPRIA/CONTA E ORDEM OU ENCOMENDA

Envelope (fedex, courrier) vindo do exterior que relacione no seu corpo os documentos que foram enviados pelo exportador;
Contratos, autorizações, e-mails que comprovem toda a negociação;
No caso de alguns produtos, as licenças para comercialização ou contratos de distribuição e exclusividade;
A contabilidade deve ser devidamente acompanhada;
Todo e qualquer pagamento deve ser escriturado devidamente com a comprovação da origem dos recursos utilizados.

Todos os demais documentos e comunicações marginais a estes fatos devem ser descartados, pois podem trazer confusão em um caso de fiscalização destes.

Sei que talvez esteja falando o óbvio, mas as vezes o óbvio é a melhor conduta. Principalmente para as empresas que necessitam trabalhar com segurança jurídica em suas operações, pois o Fisco tem 05 anos para conferir todos esses dados.

Embora longe de ser um sistema procedimental, como requerido pelo cliente, pode ser ao menos o início de um.