IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA: O QUE MUDOU (PARA MELHOR)

A importação por Encomenda sempre exigiu especial atenção por parte dos empresários, principalmente em relação às garantias da transação.

Até pouco tempo atrás a Receita Federal vetava o recebimento de qualquer valor a título de antecipação.

Dizia, com todas as letras, o seguinte: Não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente.

A coisa mudou um pouco mais com a publicação da IN RFB 1.861/18, e a possibilidade de o importador receber algum tipo de garantia foi permitida.

Diz o texto: O importador por encomenda poderá solicitar prestação de garantia, inclusive mediante arras, sem descaracterizar a operação.

Mas a principal mudança aconteceu recentemente, com a publicação da IN RFB 1.937/20.

O novo texto prevê, de forma expressa, ser possível o encomendante realizar pagamentos referente à revenda da mercadoria estrangeira, ao importador, total ou parcial, antes ou depois de qualquer etapa intermediária da operação, sem descaracterizar uma operação por encomenda.

Isto encerra qualquer entendimento contrário das autoridades aduaneiras no sentido da legalidade da transação, além do fim malabarismo financeiro que as empresas promoviam para receber recursos antecipadamente.

É o que vamos discutir aqui.

DEFINIÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM X IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA

Conta e ordem: é aquela em que uma empresa que está adquirindo mercadoria ano exterior (adquirente), contrata uma empresa importadora (trading) para intermediar a operação. Isto é uma mera prestação de serviço, em que o recurso financeiro é do real detentor do produto, ou seja, a adquirente.

Já a operação por encomenda é aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.

Feito esta breve definição, vamos descrever a mudança acontecida.

PROBLEMAS JURÍDICOS NA IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA

A operação por encomenda sempre foi um problema jurídico, não por causa da modalidade, mas sim da garantia financeira da transação.

A IN 634/06 vedava a recepção de qualquer antecipação de recursos, mesmo que para salvaguardar a importação.

A Receita Federal entendia que esta vedação tinha o objetivo de evitar a interposição fraudulenta de terceiros no comércio exterior. Este tipo de fraude acontece nos casos em que o importador não prova a origem dos recursos empregados na transação.

Por outro lado, o mercado sempre exigiu um sinal para qualquer tipo de encomenda. Esta antecipação serve de confirmação que o negócio será realizado, além de antecipar a prestação prometida pelo contratante, e ressarce o contratado de eventual perdas e danos pelo não cumprimento da obrigação assumida.

Este era o embate de testes até aquele presente momento.

A GRANDE MUDANÇA NA INTERPRETAÇÃO

Em 2018 a modalidade de importação indireta foi atualizada, com a publicação da IN RFB 1.861/18.

Ela estabeleceu requisitos e condições para a realização de operações de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda.

Mas a principal mudança foi a possibilidade da importadora receber garantias do encomendante, inclusive penhor, sem descaracterizar a operação.

Isso já foi um avanço significativo, porque a partir de então a importadora (trading) já teria condições de solicitar mecanismos que desse salvaguarda à sua transação, sem que para isso dependesse da interpretação da autoridade aduaneira.

Mas ainda assim existia algumas amarradas, porque obter uma garantia nem sempre foi simples. O melhor mesmo seria ter dinheiro em conta.

E isso aconteceu com a publicação da IN 1.937/20, em que descreve, de forma expressa, que:

Considera-se recurso próprio do importador por encomenda o pagamento da obrigação, ainda que anterior à realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de compra e venda.

 Vejam bem, agora a nota está dizendo que o recurso antecipado pelo encomendante é considerado recurso próprio do importador, ainda que recebido anterior à realização da importação.

Em outras palavras, qualquer dúvida ou discussão jurídica, ou ainda, interpretação da autoridade aduaneira sobre o assunto, foi pacificada com a publicação desta norma.

MALABARISMO FINANCEIRO PARA DAR LEGITIMIDADE À ANTECIPAÇÃO

Durante muito tempo as empresas buscaram alternativas (diria até malabarismo) para legitimar o recebimento de recursos antecipados, como obter um financiamento bancário com garantia de depósitos do encomendante.

Com a publicação da IN 1.861/18, permitindo o recebimento de garantias, buscou-se alternativas para garantir a transação, e com isso buscar financiamento por intermédio de empresas de fomento mercantil (bem descrito na Solução de Consulta nº 129 – Cosit, de 27/03/2019).

Ainda houve casos em que as importadoras foram à justiça para receber antecipação, já que é extremamente comum no comércio exterior o fornecimento de arras ou sinal como forma de garantia da realização do negócio jurídico.

A modificação feita pela IN RFB 1.937/20 colocou fim neste arranjo financeiro, e agora o importador pode cobrar do encomendante, mediante negociação comercial, a antecipação parcial ou total do valor da transação.

AUMENTO NA VIABILIDADE DAS OPERAÇÕES DAQUI POR DIANTE

É difícil descrever quando fazer uma operação por encomenda e quando fazer por conta e ordem, principalmente com esta mudança da IN.  Ainda vai ser preciso esperar um pouco mais para compreender como as empresas se comportarão daqui por diante.

Mas para alguns setores, como cosméticos e de autopeças, que possuem o PIS/Cofins monofásico, a importação por encomenda sempre foi um excelente atrativo.

Mas muitas destas operações era inviabilizada por dois motivos: disponibilidade de recursos e garantias.

Ou a trading não tinha todo este caixa para bancar a operação, ou ainda não tinha a salvaguarda de que a transação seria honrada pelo encomendante ao final.

Entretanto, com a permissão de recebimento antecipado do valor da transação, este jogo pode mudar, e as oportunidades voltarão a aparecer.

SERÁ O FIM DA CAPACIDADE ECONÔMICA E FINANCEIRA DA TRADING?

Como nem tudo são flores nos assuntos relacionados à importação, e principalmente quando falamos de Receita Federal, é um engano achar que a Trading agora vai ter o seu modelo de negócio baseado, exclusivamente, no recurso do encomendante.

O artigo 11º, da Lei 11.281/06, em seu parágrafo 1º, Inciso II, estabelece que:

A Receita Federal poderá exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do encomendante.

O mesmo entendimento está escrito no artigo 1º da IN RFB 228/02, que diz expressamente:

A empresa que apresentar indícios de interposição fraudulenta de pessoas, mediante incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira, ficará sujeita ao procedimento especial de fiscalização

Então, tanto a importadora quanto a encomendante devem ter capacidade econômica e financeira para adquirir as mercadorias encomendadas, ou então poderão sofrer procedimento especial de fiscalização.

Esta modificação na norma não é um salvo-conduto para tudo. E antecipação de recursos, total ou parcial, foi apenas no sentido de dar segurança jurídica e comercial à transação.

O NOVO ENTENDIMENTO DO FISCO ESTADUAL

Até agora a única mudança acontecida foi na esfera Federal.

A Receita Federal descreveu o que são recursos próprios do importador, e incluiu a possibilidade de antecipação sem descaracterizar a operação.

Mas ainda existe o entendimento de cada estado, que sempre foi muito severo com as operações por conta e ordem apenas.

O entendimento fiscal de vários estados, principalmente São Paulo, nunca atingiu a importação por encomenda, porque entendiam que se tratava de uma operação de compra e venda, e não de uma mera prestação de serviços.

E o elemento chave deste entendimento era que na importação por conta e ordem o recurso financeiro utilizado na transação era do adquirente, e não do importador (a trading).

Mas e agora, o que os Estados que combatem estes incentivos, principalmente São Paulo, vão pensar da importação por encomenda, já que é POSSÍVEL trabalhar com o recurso antecipado do encomendante?

AFINAL, A MUDANÇA FOI POSITIVA?

Sim, foi.

A principal discussão até aqui sempre foi insegurança jurídica na recepção de recursos do encomendante como forma de salvaguardar a transação comercial.

Agora, isto não existe mais, e será possível exigir o recebimento, total ou parcial, do valor da transação.

Mas o ponto que precisa ser analisado com cuidado é o comportamento do Estados, sobretudo o que os que combatem os benefícios fiscais na importação, e se mudarão os seus entendimentos, passando a descrever a importação por encomenda como uma prestação de serviços, assim como fizeram nas operações por conta e ordem.

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