Falsificação de B/L: Abordagens técnicas e legais

Por André de Seixas | @comexblog

Introdução

Tratei do tema falsificação de B/L neste outro post. O artigo teve grande repercussão e, por esse motivo, decidi dar continuidade ao assunto, porém, dividindo o espaço com dois conceituados advogados.

Recebi algumas mensagens provenientes de agentes de cargas e armadores que passaram pelos mesmos problemas. Em uma delas, um armador informou que fez vários investimentos em segurança adotando, por exemplo, Bs/L com marca d água oculta, que somente pode ser observada com o uso de aparelhos infravermelhos, lupa, etc.

Além de investimentos, os armadores também passaram a adotar modos operantes mais rígidos para liberação das cargas, no sentido de obrigar consignatários, importadores e despachantes a se dirigirem até as agências marítimas para apresentar os Bs/L originais. Somando-se ao fato de que somente os armadores têm o privilégio de bloquear o “frete armador” no SISCARGA, o que impede a saída da carga do recinto alfandegado, não seria um erro afirmar que as empresas de navegação estão conseguindo se blindar.

Então, atualmente, as grandes vítimas desses crimes, além dos exportadores estrangeiros, são as empresas NVOCC`s e seus agentes de carga no Brasil. O motivo é bem simples: Não possuem o privilégio de bloquear o “frete armador” no SISCARGA.

O que pode ser mudado, para que todos players possam ficar protegidos dessa prática criminosa? É uma solução técnica ou jurídica? Quais os crimes e as penas previstas na legislação brasileira? Estas e outras serão respondidas nesse artigo.

Uma Abordagem geral sobre o B/L, procedimentos e a sua falsificação (por Dr. Luiz Henrique Oliveira)

O conhecimento de embarque ou “bill of lading” é o documento mais importante da navegação, tornando-se um instrumento com múltipla função, servindo como um contrato, recibo e título de crédito (sua posse equivale à posse das mercadorias que descreve).

No Brasil, o conhecimento de embarque permanece regulado pelo Decreto 19.473, de 1930 (ato normativo primário em vigor). Quase um século antes da criação do referido Decreto, o Código Comercial Brasileiro, em seus artigos 575 e seguintes (ainda em vigor), já estabelecia o que o conhecimento pode ou não conter.

Assim, mesmo que a Aduana pretendesse substituir inteiramente o “bill of lading” pelo conhecimento eletrônico, é certo que uma instrução normativa não poderia revogar um Decreto com status de lei (tendo sido recepcionado como tal). Daí a importância desse documento, cuja via original deve ser sempre apresentada no ato da retirada das mercadorias pelo importador e, assim, devidamente conferida pelo recinto alfandegado.

Existem casos, porém, em que o exportador, desconfiando do comportamento doloso do importador, acaba por reter as vias originais do conhecimento, solicitando ao transportador a retenção física da mercadoria no terminal portuário. Ao tomar conhecimento de que o importador não detém a posse da via original do B/L, o transportador passa a reter a posse das mercadorias.

Em defesa do transportador, aplica-se a regra da exceptio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CCB), uma vez que o importador, antes de cumprida sua obrigação (apresentação do b/l original), não pode exigir o implemento da obrigação do transportador (entrega das mercadorias).

Nesses casos, o agente marítimo promove o bloqueio automático no SISCARGA na tentativa de impossibilitar a retirada da mercadoria pelo importador. É aí que residem os problemas: Um deles se dá pelo fato de que o sistema possibilita o bloqueio somente ao agente marítimo (representante do armador), e não ao agente de cargas (representante do NVOCC), que não possui acesso a tal dispositivo.

Assim, nos embarques realizados por empresas NVOCC`s, não é possível o bloqueio automático das mercadorias no SISCARGA, ficando o agente de carga totalmente desamparado. Outro problema é que o sistema possibilita o bloqueio das mercadorias apenas na hipótese de falta de pagamento do frete. Na prática, a IN800/2007, em seu artigo 40, reproduziu o texto do artigo 7º do Decreto 116/67, dispondo que é facultado ao armador determinar a retenção da mercadoria em recinto alfandegado, até a liquidação do frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada.

Acontece que na maioria dos casos de falsificações de Bs/L, o importador também realiza o pagamento do frete ao transportador, não cabendo, em tese, a justificativa para a retenção da mercadoria por falta de pagamento do frete, o que tem sido objeto de calorosas discussões. Ao constatar a retirada indevida das mercadorias pelo importador, o transportador (seja ele armador ou NVOCC) poderá, através de seu agente no destino, providenciar o registro de um Boletim de Ocorrência, comunicando tal fato às autoridades competentes.

Além de demonstrar a boa fé do transportador, a lavratura do Boletim de Ocorrência poderá salvaguardar seus interesses na hipótese de eventual ação de perdas e danos movida pelo exportador. Logo, não se poderia cogitar em negligência do transportador, uma vez que o resultado do ilícito exorbita a previsão do homem mediano.

Na verdade, o ideal seria que o SISCARGA possibilitasse o bloqueio em situações que não somente aquela prevista (falta de pagamento do frete), facilitando seu amplo acesso aos agentes marítimos e agentes de carga. Portanto, caberá à Receita Federal (RFB) não só o desafio de adaptar a legislação aduaneira às necessidades do comércio exterior brasileiro, mas também de aprimorar o SISCOMEX CARGA para fazer valer o seu propósito de instrumento controlador.

Uma abordagem criminal sobre a falsificação de B/L (por Dra. Marília Bonavides)

Pela Instrução Normativa da Receita Federal de nº 800/2007, que instituiu o novo sistema, todo o tramite de importação de mercadoria e desembaraço alfandegário está informatizado. Todas as etapas estão previstas no programa. Desta maneira, ficou salvaguardada a tributação para a Receita Federal, o que constitui um importante avanço, porém a divulgação da senha (nº CE-Mercante) no sistema facilitou, ao importador desonesto, falsificar o B/L e conseguir liberar a carga sem pagar o exportador, ou seja, o novo sistema deixou vulnerável a segurança do negócio e a credibilidade do Brasil no comércio exterior ficou ameaçada. São necessários alguns ajustes para sanar esta lacuna.

A luz do Direito Penal, em uma análise superficial, identifica-se, de imediato, a presença de 02 tipos penais: o estelionato, art. 171 e a falsificação, art. 296 ambos do CP. No entanto, pela legislação convencional, o crime de falsificação é absorvido pelo crime de estelionato. O estelionato absorve a falsidade quando a falsificação for o meio fraudulento utilizado para a prática do crime-fim, que é o estelionato. O Superior Tribunal de Justiça sumulou essa orientação, nos seguintes termos: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (Súmula 17).

Na Parte Especial do Código brasileiro, no Título II, Dos Crimes Contra o Patrimônio, mais especificamente no capítulo VI, estão elencados os tipos criminosos do Estelionato e outras fraudes. Diz o Código em seu art. 171:

“Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena – reclusão, de 1(um) a 5(cinco) anos, e multa.”

O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa que induz a vítima a erro, empregando artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento, podendo configurar também, facilmente, o concurso eventual de pessoas, como a co-autoria e participação.

No pólo passivo, na qualidade de vítima, também pode ser qualquer pessoa. No caso em tela quem suporta o prejuízo da ação é o exportador, que não recebe o valor da mercadoria e sofre a lesão patrimonial. Deve-se destacar que pode haver mais de um sujeito passivo. Neste crime o bem jurídico protegido é o patrimônio.

Consuma-se o crime quando o autor obtém a vantagem econômica indevida em prejuízo de outrem. É perfeitamente admissível no crime de estelionato a forma tentada, basta à tentativa comprovada para que o autor seja punido.

A comunicação do fato criminoso deve ser feita, via de regra, na delegacia da Polícia Civil, à autoridade policial, em Boletim de Ocorrência, pela vítima ou seu representante. O foro competente é o local do crime.

A Ação Penal para este crime é pública incondicionada, ou seja, cabe a Justiça Pública, através do Promotor de Justiça, processar o autor do crime, não necessitando da manifestação de vontade da vítima.

A pena restritiva de liberdade e multa é a imposta pelo Estado através do Direito Penal, depois do devido processo legal e, exalada em sentença condenatória transitada em julgado.

Conclusão

Por não ser tratar de uma pratica recente, os transportadores marítimos já tomaram as suas providências e conseguiram diminuir bastante o seu nível de exposição. Agora, as autoridades aduaneiras brasileiras precisam pensar nos NVOCC`s e em seus agentes. O ramo do agenciamento de cargas cresce, mundialmente, ano após ano e é responsável pelo transporte de milhões de toneladas de cargas.

Da mesma forma, seria interessante que as autoridades permitissem bloqueio no SISCARGA por outros motivos também relevantes, e não somente o que gira em torno do pagamento do frete e demais despesas inerentes ao serviço de transporte marítimo.

É importante que os NVOCC`s e em seus agentes busquem as autoridades e exijam o privilégio do bloqueio no SISCARGA também. Afinal de contas, para o desembaraço aduaneiro e para o pagamento de tributos, na prática, não há diferença entre B/L master e B/L house. Portanto, não faz sentido um ter privilégio de bloqueio e o outro não.

Por fim, vale ressaltar a importância do registro das ocorrências policiais como forma de se resguardar das perdas e danos advindas da prática de falsificação de B/L e também como forma de fazer com que os criminosos respondam pelas suas condutas.

Contribuíram Luiz Henrique Oliveira, do escritório LH Oliveira Advocacia (lawadv@uol.com.br) e Marília Gallotti Bonavides, do escritório Gallotti Bonavides Advogados Associados (mariliabonavides@yahoo.com.br)